重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2011)渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：重庆汇丰国际旅行社有限公司，住所地重庆市X镇X路X号，组织机构代码XXX。

法定代表人：徐某，该公司董事长。

委托代理人刘某，重庆中联世通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆旅游控股集团渝之旅国际旅行社有限公司，住所地重庆市X区X路XX号第X层X栋，组织机构代码XXX。

法定代表人：刘某，该公司总经理。

委托代理人：曹生云，重庆市渝经律师事务所律师。

上诉人重庆汇丰国际旅行社有限公司（以下简称汇丰公司）与被上诉人重庆旅游控股集团渝之旅国际旅行社有限公司（以下简称渝之旅公司）旅游合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年6月15日作出（2011）中区民初字第X号民事判决。汇丰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2007年1月1日，渝之旅公司与汇丰公司下属的西羌九黄山营销中心签订了《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》，其中约定：渝之旅公司在晨报、商某、新女报、旅游新报刊登九黄山旅游广告，广告费全额由渝之旅公司组团到九黄山，按100元/人/张门票费冲抵给汇丰公司西羌九黄山营销中心；渝之旅公司年结算广告费在次月的1-X号须提供媒体广告原件、发票（与广告费用金额相符），以便执行结算，第一月广告从次月冲抵；合同期限为2007年1月1日至2007年12月31日等内容。

次年1月1日，渝之旅公司和汇丰公司下属的西羌九黄山营销中心又将《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》续签一年，合同时间持续至2008年1月1日至2008年12月31日。

随后，2008年5月12日四川省汶川县发生地震，双方就在地震后未再履行《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》。

2010年9月29日，渝之旅公司的代理律师向汇丰公司发出律师函，要求汇丰公司履行支付未冲抵广告款。

至今，汇丰公司未向渝之旅公司支付未冲抵的广告款，渝之旅公司遂提起诉讼，请求判令汇丰公司支付欠款220962元。

庭审中，双方对《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》中约定有误的内容进行了更正。

渝之旅公司举示了账目以及分类账目明细，拟证明截止渝之旅公司起诉，渝之旅公司支付的广告费为299862元，冲抵门票金额为78900元，未冲抵的广告费为220962元。汇丰公司对以上证据的真实性无异议，但对渝之旅公司提供的账目中2008年3月的两份收据（金额共计28500元），2008年4月的收据一份（金额为7700元），2008年5月份的收据一份（金额为2400元）不予认可，认为按照《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》的约定渝之旅公司应提供广告费发票，故未冲抵的广告费应为182362元。

一审法院认为，渝之旅公司和汇丰公司下属的西羌九黄山营销中心签订的二份《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政性法规强制性规定，合法有效，双方应按照该合同的约定行使权利并履行义务。本案中，因2008年5月12日“汶川大地震”的不可抗力因素造成双方于2008年1月1日续签的《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》未能按期履行完毕，不可归责于某方，但渝之旅公司于2008年5月12日前已按约在相应报刊上刊登九黄山旅游广告，并预付了广告费，渝之旅公司已履行自身义务，且也未在“汶川大地震”之后继续刊登广告，造成损失的扩大。现2008年1月1日续签的《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》已到期，双方并未继续以该协议的约定形式冲抵款项，现仍有220962元广告费未冲抵，故作为西羌九黄山营销中心的上级法人单位，汇丰公司应当向渝之旅公司支付未冲抵的广告费220962元，故该院对渝之旅公司的诉讼请求予以支持。

对于某丰公司不认可渝之旅公司仅提供收据的三笔广告费。该院认为，当事人对自己的主张，应当举示相应的证据。渝之旅公司已经提供记账凭证、转账支票存根、报刊等证据，可以认定渝之旅公司已实际履行了其已按照合同约定刊登广告，而提供广告费发票仅是附随义务，不能据此免除汇丰公司的法律责任，故该院对汇丰公司的该辩解意见不予采纳。

此外，渝之旅公司已在2010年9月29日通过代理律师向汇丰公司发出律师函，要求汇丰公司履行支付未冲抵广告款，其诉讼时效已于某出律师函时中断，故渝之旅公司的起诉并未超过诉讼时效。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：被告重庆汇丰国际旅行社有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆旅游控股集团渝之旅国际旅行社有限公司支付广告费220962元。如果被告重庆汇丰国际旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5029元，由被告重庆汇丰国际旅行社有限公司负担。

汇丰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回渝之旅公司的诉讼请求；本案诉讼费用由渝之旅公司承担。主要的事实和理由：1.双方尚未结清的广告费为182362元，渝之旅公司只提供了182362元的广告费发票，对2008年4月、5月的广告费只提供了38600元的收据，因此，按合同约定符合结算条件的是182362元，不符合条件的收据金额不应主张，一审认定欠付的广告费220962元，属认定事实错误。2.合同约定的履行期限为一年，该合同已于2008年12月31日终止履行，汇丰公司的权利义务已履行完毕，不应再承担支付广告费的责任；合同约定的广告费由渝之旅公司组团的门票收入按100元/人/张冲抵广告费，一审无视合同约定的结算方式，违背当事人意思自治原则。3.本案已过诉讼时效。

渝之旅公司辩称：广告费按约是由门票冲抵，合同终止后未冲抵部分的广告费应当实际支付；本案未过诉讼时效，一审判决正确，请求予以维持。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，渝之旅公司和汇丰公司下属的西羌九黄山营销中心签订的《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、规定，合法有效，双方应按照该合同的约定行使权利并履行义务。2008年1月1日双方续签《关于某作经营西羌九黄山旅游产品的合作协议》，约定合同履行期为一年，由于2008年5月12日“汶川大地震”的不可抗力因素，双方在5•12之后继续履行合作协议已不具备条件和可能。渝之旅公司未继续在相关报刊上刊登广告，汇丰公司也未提供相应旅游产品。对该合同的终止履行，双方均无过错。对于某之旅公司于2008年5月12日前产生的广告费，渝之旅公司按双方约定在相应报刊上刊登了九黄山旅游广告，渝之旅公司也已实际预付了广告费。现九黄山相关旅游信息已多次被相关报刊刊登传播，汇丰公司已享有了宣传九黄山旅游信息的相关利益。对地震发生前汇丰公司已享有的权益，汇丰公司应支付相应对价。渝之旅公司已履行地震之前刊登广告义务，汇丰公司不能因合同的终止而免除支付责任。双方合同虽约定汇丰公司对广告费以门票冲抵方式支付，但汇丰公司在双方合作协议到期前未能提供旅游产品，之后也未与渝之旅公司就欠付款项提出按约定方式冲抵的合理建议。现仍有220962元广告费未冲抵，故对渝之旅公司提出汇丰公司偿还的请求，应当予以主张。

关于某告费金额的认定问题，汇丰公司和渝之旅公司均确认的广告费发票金额为182362元，双方对此无异议。对广告费38600元收据金额，汇丰公司以渝之旅公司未提供发票提出异议。本院认为，渝之旅公司提供了已刊登的旅游广告复印件，证明三份广告已实际刊登，同时渝之旅公司出具相关广告公司的收据，收据金额与渝之旅公司的相关财务凭证相互印证，证明广告费38600元客观真实且已实际发生。汇丰公司虽称对方未依合同约定提供发票，但提供发票只是合同履行的附随义务，渝之旅公司提供收据从形式上不符合合同约定，并不能免除对方支付相应价款的主要合同义务。

关于某讼时效问题，根据渝之旅公司在2010年9月29日通过代理律师向汇丰公司发出律师函，渝之旅公司已要求汇丰公司履行支付未冲抵广告款义务，诉讼时效因渝之旅公司主张权利而中断，故渝之旅公司的诉请未过诉讼时效。综上，上诉人汇丰公司上诉理由不成立，予以驳回。原审法院事实清楚，判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5029元，由上诉人重庆汇丰国际旅行社有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长秦文

审判员谢某福

代理审判员余梅

二○一一年十一月二日

书记员钱晓波