中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2001)民一终字第X号

上诉人(原审被告、反诉原告)：中国工商银行朔州市分行。住所地：山西省朔州市X街X号。

负责人：宋某，行长。

委托代理人：何某某，副行长。

委托代理人：周得喜，山西承鸣律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：山西四建集团有限公司。住所地：山西省太原市X街X号。

法定代表人：刘某某，董事长。

委托代理人：冯成元，公司法律顾问。

委托代理人：赵某某，山西省委党校副教授。

上诉人中国工商银行朔州市分行(以下简称工行朔州分行)为与被上诉人山西四建集团有限公司(以下简称山西四建)建筑安装、装潢工程承包纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2000)晋民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，工行朔州分行委托代理人何某某、周得喜，山西四建委托代理人冯成元、赵某某到庭参加诉讼，现已审理终结。

经审理查明：1994年8月20日，山西省第四建筑工程公司(现称山西四建)经招投标取得工行朔州分行办公大楼的承包建设权。中标通知书记载：中标工程为工行朔州分行营业办公大楼建设面积为8488平方米，结构和楼层为X层，总价为970万元，开、竣工时间为1994年9月1日至1996年10月1日，工程质量为省优。1994年8月30日，中国工商银行朔州市支行(以下简称工行朔州支行，1998年改称工行朔州分行)与山西省第四建筑工程公司直属分公司(以下简称山西四建直属分公司)签订《建设工程施工合同》，包括《建设工程施工合同条件》(以下简称《合同条件》)、《建设工程施工合同协议条款》(以下简称《协议条款》)和《〈合同条件〉和〈协议条款〉的使用说明》(以下简称《使用说明》)及《朔州市工商银行办公大楼补充条款》。约定：由山西四建直属分公司承建工行朔州支行营业办公楼及室外配套工程，开工时间为1994年9月1日，竣工时间为1996年10月1日。合同价款按预算加签证相应的取费标准及上级有关调整调差办法计取。工程款按月进度(当月25日前)支付，工行朔州支行不按时付款的利率按银行贷款利率(两个月内不计息)计息。合同生效日期为1994年9月1日。《合同条件》第36条约定：工程分包。乙方(工程承包建设方、山西四建直属分公司)可按投标书和协议条款约定分包部分工程。乙方与分包单位签订分包合同后，将副本送甲方(工程发包方、工行朔州支行)代表。分包合同与本合同发生抵触的，以本合同为准。分包合同不能解除乙方任何某务和责任。乙方应在分包场地派驻相应的监督管理人员，保证合同的履行。分包单位的任何某约或疏忽，均视为乙方的违约或疏忽。除协议条款另有约定，分包工程价款由乙方与分包单位结算。在《使用说明》记明：《合同条款》和《协议条款》是双方统一意愿的体现，成为合同文件的组成部分。还约定：乙方(工程承包方)不能将工程转包或出让，如按《合同条件》第36条进行分包，应在合同签订前提出并征得甲方(工程发包方)同意。1994年8月30日，工行朔州支行与山西四建直属分公司签订《朔州市工商银行办公大楼工程补充条款》(以下简称《补充条款》)约定：乙方(工程承包方)承包工程不能以任何某口转包，所有工程材料须经甲方(工程发包方)在质量、价格上认可后方可采购，甲方预付乙方的备料款和拨付的进度款，乙方必须专款专用，在施工过程中工程款如暂时不能到位，乙方同意在200万元之内垫付。主楼工程如达到省优另行奖励工程总价的3%，各项工程如期竣工奖励乙方50万元，如不按期竣工赔偿甲方30万元。乙方同意不计取远地施工增加费、机构调迁费。乙方同意取费由甲类降至乙类，凡属装潢材料、附属机电设备一律由甲方自行购买。上述合同签订后，山西四建直属分公司组织人员开始施工，在施工过程中图纸变更、工程量增大，到1997年8月25日已完成的工程量（略）元。

1997年3月、4月间，工行朔州支行、山西四建直属分公司分别与山西艺华装饰工程有限公司(以下简称艺华公司)等七家装饰装修单位签订以包工包料方式装修工行朔州支行办公楼楼面为主要内容的《朔州市工行营业办公楼分包协议书》。1997年9月24日，工行朔州支行又与七家装饰装修单位的代表艺华公司签订了《朔州市营业办公楼装潢工程承包合同书》约定：以包工包料方式完成工行朔州支行营业大楼装修工程，承包内容包括营业厅、门厅、会议室、客房、食堂、电梯间、门套及普间地砖铺贴的综合装潢。1997年10月底交工。质量要达到省优。由于工程项目较多，为统一协商、统一指挥各施工单位，在开工前必须把施工图、工程进度表交给甲方(发包方)审定。所有装潢工程控制在每平方米2000元以内，音像设备、艺术作品、室外安全设备等110万元，装潢总面积总计3150平方米，总金额为630万元。开工前，甲方先付40%的工程款，工程超半后，再付进度款40%，工程验收合格后，扣除5%质保金外，其余款项一次性结清。甲方要求乙方必须按照施工图完成所属工作量，并按施工规范保证质量。若不能按期完工，甲方有权扣除工程总造价额3%～5%的费用。同日，双方还签订《合同补充条款》，约定了七家装修公司各自承接装修范围，还约定：工程结算由工行朔州支行与各分包单位单独进行。山西四建不承担各分包单位的税收责任，不承担各分包单位进入朔州市所需向城建、规划、质检、劳动及消防等部门交纳的各项费用，不承担各分包单位在完工后所发生的一切质量问题。1997年12月25日，朔州市公证处对该份合同予以公证。1997年8月25日工行朔州支行办公楼工程竣工，竣工报告上山西四建及山西四建直属分公司加盖了公章。

1997年12月25日，朔州市审计事务所作出《关于对工商银行朔州市支行新建营业办公用房基建工程竣工决算的审计报告》，报告称：工行朔州支行营业大楼经朔州市建委质检部门验收合格已交付使用。建设工程投资情况为：建安工程费为（略）元，这一部分投资审计报告所作的说明为营业大楼装潢是建设单位与艺华公司通过承包合同以平方米包干、包工包料的形式完成的，一次核定为740万元。另外，根据合同约定建安工程的主承包单位山西四建直属分公司向分包装潢单位收取了交叉协调配合费等37万元、设备购置安装费（略）元、其他费用（略）元、固定资产投资方向调节税累计100万元。以上四项共计（略）元。1998年1月13日，工行朔州支行与山西四建直属分公司、朔州市审计事务所就有关工程审计结算动态项目及未尽事宜召开协调会。《会议纪要》确定：工行朔州支行在审计已确定安装工程配合费37万元的基础上，再按工程总造价740万元的2%加付乙方(承包方)水电费、建管费和劳务费等费用，共计148万元。另外，工行朔州支行按工程总额2567万元的3%付给山西四建直属分公司防火门、消防设施等有关配电工程配合费77万元。原审计签证变更单上所涉及的资料不详，核减729万元，经双方议定，由山西四建直属分公司提供充足详实的依据，工行朔州支行可认定30万元以上，并由审计部门认可。双方对图纸及签证变更单的严格审计，经这次会议研究后，以此为据。以上有关工程款，按会议纪要执行。1998年1月19日，朔州市审计事务所根据上述会议纪要的精神作出《补充说明》，基本确认了《会议纪要》内容，确认工行朔州支行再向山西四建直属分公司支付（略）元。认为原审计报告中“根据合同建安工程主承包单位省建四公司直属分公司向分包装潢工程公司收取交叉协调配合费等37万元”的表述有误，更正为“根据合同，建安工程的承包单位省建四公司直属分公司向甲方(工行朔州支行)收取分包装潢工程交叉协调配合费等37万元。”达成上述共识后，双方当事人并未按审计结论和《会议纪要》结清工程款。2000年5月28日，山西四建向一审法院起诉，请求工行朔州分行立即交付工程欠款和工期款（略）元。工行朔州分行承担工程款利息和违约金（略）元。工行朔州分行提起反诉请求：山西四建赔偿未按期竣工的违约金30万元。偿还在工行朔州分行所属城建办事处贷款本金15万元及利息。2000年6月2日，工行朔州分行增加反诉请求，要求判令山西四建向其提供工程正式发票。

1997年12月25日，朔州市审计事务所审核大型机械进出场费核减为零，山西四建直属分公司签字认可。1998年山西四建直属分公司将施工期间剩余的（略）元电器材料费退还工行朔州分行，双方均有签字。工行朔州分行称：1994年11月至1998年8月工行朔州分行向山西四建直属分公司累计支付工程款（略）元。工行朔州分行代山西四建直属分公司支付的款项有：1998年7月付朔州市供电局电费（略）元，付朔州市自来水公司水费4500元；1998年8月18日付大同钢窗厂4万元；1998年3月26日付维修、材料费6000元。上述五笔款项均无山西四建直属分公司的签字。1998年6月26日赵某平借工行朔州分行5万元，有赵某平签字。1995年3月2日至1998年山西四建直属分公司在工行朔州分行所属工行朔州分行城建办事处贷款9笔共计233万元。1998年7月、9月，1999年1月13日工行朔州分行未告知山西四建直属分公司分别将工程款（略）元、218万元转至工行朔州分行城建办事处偿还山西四建直属分公司在该处的贷款和利息。至今山西四建直属分公司在工行朔州分行城建办事处仍有贷款未还，而在工行朔州分行无贷款。

2000年9月28日，山西中盛审计事务所(以下简称中盛审计所)接受一审法院委托，对甲方(工行朔州分行)不按时支付工程款所欠工程款利息进行审计。审计结论为：(1)截止到1998年年底甲方(工行朔州分行)累计欠乙方(山西四建直属分公司)工程款总额为（略）元(完成工程量从1994年至1997年总计（略）元，实际支付工程款总计为（略）元)。(2)装潢工程管理费（略）元(法院认定数)。(3)退款（略）元(法院认定数)。(4)依据合同约定保修金按总价的3%计算，保修金额为（略）元，不计取利息。(5)应付拖欠款利息截至起诉时应付利息为（略）元。(6)以上一至三合计欠款总额为（略）元，加起诉期的利息总计欠（略）元(截止到起诉期1999年底)。(7)利息计算截至2000年5月底应付利息总额为（略）元，加工程欠款总额（略）元，总计欠款为（略）元，应付利息累计（略）元。二审期间，合议庭组织中盛审计所的审计人员对双方当事人针对审计报告提出的异议进行答疑。中盛审计所的营业范围包括：审计查证、验资、建设项目审计、工程造价咨询、资产评估(国有资产除外)。审计人员具有注册会计师资格。

2000年6月29日，山西省工程建设标准定额站(以下简称山西标定站)根据一审法院请求复函称：根据合同约定山西四建为总承包单位，装潢工程质量由山西四建负责，山西四建应收取管理费。管理费的计取按山西省建设工程费用定额执行。交叉协调配合费不是管理费。工程类别为一类，取费类别为乙类。取费项目具体如下：(1)直接费740万元。(2)其他直接费740万元×225%＝1665万元。(3)现场经费740万元×708%＝（略）万元。(4)直接工程款计（略）万元。(5)企业管理费（略）万元×34%＝（略）万元。(6)劳动保险费（略）万元×35%＝（略）万元。(7)财务费用（略）万元×051%＝（略）万元。(8)间接费计5995万元。(9)利润（略）万元×7%＝（略）万元。(10)定编费（略）万元×155‰＝（略）万元。(11)税金（略）万元×341%＝（略）万元。(12)造价（略）万元。通过计算管理费为（略）万元。二审期间，山西标定站工作人员及鉴定人员对双方当事人提出的管理费问题答疑。2001年2月23日、8月6日，山西省建设厅先后致函本院称：山西标定站于2000年6月29日向一审法院复函，关于工行朔州分行与山西四建承包合同纠纷，装潢工程管理费（略）万元的计算依据为：甲乙双方签订的建设工程施工合同协议条款1、3条，及1995年山西省建设工程费用定额。《关于山西省工程建设标准定额站职能范围的说明》称：山西标定站的职能范围包括：组织贯彻实施工程建设国家标准、行业标准和全国统一经济定额；组织拟订全省工程建设地方标准，经济定额并组织实施；负责拟订工程造价管理的地方性法规规章并监督实施；监督指导各类工程建设标准定额的实施；负责发布人工、材料、机械等费用的调整系数；组织对全省建筑经济活动的分析和评估，参与重大工程项目的前期工作。

2000年7月3日，山西省朔州市建设委员会所属朔州市标准定额管理站复函一审法院《关于划分山西四建集团有限公司承建朔州市工行营业办公楼进度工作量及有关问题的函》称：经查阅贵院提供的工程结算书和施工过程中发生的设计变更、现场签证等有关资料，并与朔州市审计事务所协商，对该工程最终审计结果反复核实，现复函如下：(1)山西四建在工行朔州分行办公楼施工时从开工之日到1996年10月1日前工程进度完成的工作量为（略）元(其中：1994年完成（略）元，1995年完成（略）元，1996年9月30日前完成（略）元)。(2)大型机械进出场费用为（略）元。2000年9月12日，山西省工商行政管理局复函山西四建《关于对山西四建集团有限公司关于〈建设工程施工合同〉文本问题的请示答复》称：《建设工程施工合同》第31条第4款“不按时付款”是指该工程拖欠款(包括该工程进度款)，其利息应从该欠款发生之日计算。同日，山西省建设厅复函山西四建称：《建设工程施工合同》第31条第4款约定“甲方不按时付款”是指工程所有拖欠款(包括进度款)。拖欠款项时间计算应按合同约定执行(两个月内不计)。其利息应按当年银行利率从该欠款发生之日计算。

另查明：山西四建系资质等级为工业与民用建筑工程施工一级企业。山西四建向山西省工商行政管理局提交的设立山西四建直属分公司的营业执照申请中称，山西四建成立了山西四建直属分公司，该公司隶属山西四建，为全民所有，不具备法人资格，实行独立核算、自主经营，由山西四建统筹盈亏。注册资金20万元。山西四建填写的《企业营业登记注册书》民事责任意见、隶属关系及责任承担一栏中记明：山西四建直属分公司隶属山西四建领导，民事责任由山西四建承担。

一审法院审理认为：山西四建直属分公司由山西四建授权与工行朔州分行签订建设工程施工合同并已实际履行，属有效合同。山西四建申请变更诉讼主体，作为原审原告起诉，符合有关规定，应予支持。根据山西标定站的解释，工行朔州分行应向山西四建支付装潢管理费。山西标定站计算认定装潢管理费为（略）万元，山西四建同意按222万元收取管理费本息。山西四建（略）元退贷款有双方签字，上述二笔款项，予以认定。山西四建、工行朔州分行与装潢单位签订的装潢施工合同，合法有效。在施工完毕后，工行朔州分行又与装潢单位另补签了装潢施工合同，显属不当，该合同损害了山西四建的利益，对该份合同不予保护，但因未给山西四建造成经济损失而不承担违约赔偿金。工行朔州分行主张代山西四建交纳水电费及支付大同钢窗厂4万元和支付维修、材料费6000元，因无山西四建的签字而不予采信。山西四建在工行朔州分行城建办事处借款属另一法律关系，可另案起诉。工行朔州分行既无山西四建的委托，也未经山西四建同意将山西四建的工程款分两笔：218万元、（略）元转到工行朔州分行下属单位偿还了山西四建的贷款及利息，亦属不妥，工行朔州分行应将218万元、（略）元的工程款本息归还山西四建。由于工程量增大后双方未约定竣工期限，对山西四建请求工行朔州分行支付50万元工程奖的请求，不予支持。山西四建在审计中同意不计算大型机械进出场费，故工行朔州分行不应再支付该笔费用。中盛审计所作出的审计报告客观、公正，应予采信。工行朔州分行应向山西四建支付工程款本息（略）元。工行朔州分行反诉主张不成立。据此，一审法院判决：一、工行朔州分行在判决生效后30日内向山西四建支付工程款本息（略）元。逾期付款，参照中国人民银行贷款利息加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回山西四建及工行朔州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，由山西四建负担（略）元，由工行朔州分行负担（略）元。鉴定费3000元，由山西四建负担。2000年12月29日，山西省高级人民法院作出(2000)晋民初字第X号民事裁定，补正一审判决，裁定一审法院作出的(2000)晋民一初字第X号民事判决中反诉费（略）元由工行朔州分行承担。

工行朔州分行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回山西四建的诉讼请求。事实和理由为：(1)一审判决审理程序严重违法。山西四建作为一审原告起诉主体资格不合格。最初起诉的原告为山西四建直属分公司，而该公司早于1998年8月已被山西省工商行政管理局吊销了营业执照。依照《民事诉讼法》第一百零八条和《最高人民法院贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条规定，山西四建直属分公司不具备原告的主体资格，一审法院应裁定驳回其起诉。一审法院受理山西四建变更诉讼主体的申请，将一审原告由山西四建直属分公司变更为山西四建，并在判决中称“四建公司申请变更诉讼主体符合有关规定”属适用法律错误。工行朔州分行向一审法院提交了《追加第三人申请书》，请求追加与本案有直接利害关系的艺华公司等七家装饰装潢单位为本案第三人，一审法院既未准许追加，也未裁定不准许追加，违反了法律规定。一审法院委托山西标定站、中盛审计所对涉案有关数据计算，在委托时带有明显的倾向性，甚至是诱导。二、一审判决认定工行朔州分行应向山西四建支付222万元装潢管理费缺乏法律依据，且与实际情况不符。山西四建直属分公司已取得了工行朔州分行支付的装潢交叉协调配合费595万元，这一行为足以证明山西四建不是装潢工程的总承包人，不应收取管理费。交叉协调配合费与装潢管理费不能同时收取。三、一审判决认定工行朔州分行未告知山西四建将其工程款218万元、（略）元转到工行朔州分行城建办事处偿还山西四建在该单位贷款和利息与事实情况不符。实际情况是山西四建直属分公司在工行朔州分行城建办事处开立银行账户，本案双方当事人之间就以何某方式支付工程款没有特别约定，工行朔州分行将欠山西四建直属分公司的工程款转至山西四建在工行朔州分行城建办事处的账户上，应认定工行朔州分行履行了付款义务。工行朔州分行城建办事处扣收贷款是否恰当，属另一法律关系，与本案无关。四、双方当事人在建筑工程承包合同中没有约定价款，工程也没有结算，故朔州市审计事务所出具的《审计报告》及《补充说明》是工程结算的惟一依据。对该审计结论，双方当事人已签字认可。五、请求二审法院支持上诉人在一审诉讼期间提出的反诉请求。

山西四建答辩称：请求二审法院驳回上诉、维持原判。具体理由如下：一、一审法院同意山西四建变更诉讼主体的请求，符合民事诉讼法的有关规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条、第49条的规定，山西四建直属分公司以自己的名义向一审法院起诉并无不当，山西四建直属分公司被撤销后，山西四建作为原告向一审法院起诉是适格的。二、本案不存在追加第三人问题。七家装潢公司对山西四建与工行朔州分行间所争议的标的，没有独立的请求权，判决结果对他们也无法律上的利害关系，且七家装潢公司亦未向一审法院提出参加诉讼的申请，故一审法院不追加七家装潢公司为本案当事人是正确的。三、一审法院委托山西标定站对装潢管理费的计算、中盛审计所对部分工程账目的计算，受托机构主体合格、计算或审计的程序合法、依据充分。山西四建收取装潢工程管理费既符合合同约定，也符合管理部门的规范性文件规定。

本院认为：山西四建是具备工业与民用建筑施工一级资质的建设单位，具有承建讼争工程的主体资格。该工程取得了开工许可证、履行了招投标的法定手续，工程已验收合格并交付使用，故应认定山西四建与工行朔州分行签订的建筑工程承包合同有效。山西四建直属分公司是山西四建开办的分支机构，其法律地位是不具备法人资格的其他组织。山西四建填写的《企业营业登记注册书》中记载：山西四建直属分公司隶属山西四建领导，民事责任由山西四建承担。山西四建直属分公司开办期间不能独立承担民事责任。山西四建直属分公司与工行朔州分行订立合同所产生的法律后果应由山西四建承担。且该机构已于1998年8月被山西省工商行政管理局吊销了营业执照，作为其他组织的诉讼主体资格已丧失，山西四建作为其开办单位，民事权利义务的承受人以原告身份向一审法院起诉，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，是与本案有直接利害关系的适格原告。工行朔州分行上诉主张山西四建作为一审原告主体不适格，缺乏事实和法律依据，本院对其提出的该项请求不予支持。双方当事人涉及到装潢工程的争议是：山西四建是否为装潢工程的总承包单位，山西四建是否应向工行朔州分行收取装潢工程管理费，山西四建收取了交叉协调配合费后能否再收取装潢工程管理费。该争议并不涉及山西四建直属分公司、工行朔州分行与七家装潢公司，工行朔州分行与艺华公司签订的二份装潢工程合同的效力及履行情况等内容。一审判决关于山西四建直属分公司、工行朔州分行与装潢单位签订的装潢施工合同合法有效，在施工完毕后，工行朔州分行又与装潢单位另外签订了装潢施工合同，显属不当，且该合同明显损害了山西四建直属分公司的利益，其合同不予保护，但因未给山西四建直属分公司造成实际经济损失，故不再承担违约赔偿金的认定超出了本案当事人的诉讼请求，且涉及到未申请参加诉讼的案外人即七家装潢公司的实体权利，该认定缺乏法律依据，应予纠正。《民事诉讼法》第五十六条规定，第三人对当事人双方的诉讼标的，认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。本案双方当事人就装潢工程的争执，不涉及艺华公司等七家装潢公司的利益，工行朔州分行上诉请求本院通知七家装潢单位作为本案第三人参加诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。1994年8月30日，山西四建直属分公司与工行朔州分行签订的《协议条款》第1条约定，承包范围为全部土建属于图纸内的装潢及安装工程。1997年工行朔州分行、山西四建分别与七家装潢单位签订装潢分包合同，工行朔州分行直接与七家装潢公司的代表艺华公司签订合同。《合同条件》第36条约定，分包合同不能解除乙方(山西四建)任何某务和责任。乙方应在分包场地派驻相应监督管理人员，保证合同的履行。分包单位的任何某约或疏忽，均视为乙方的违约和疏忽。以上事实表明工行朔州分行对山西四建分包装潢工程是同意的，山西四建为讼争工程中的装潢工程的总包单位，对分包装潢工程负有监管义务，对分包单位的违约和疏忽承担相应的民事责任。1997年8月，包括分包装潢工程在内的土建工程经朔州市建筑工程质量监督站验收合格，应视山西四建已履行合同约定的分包工程的总包单位的管理义务，应收取装潢工程管理费。对建筑市场负有部分管理职能的山西标定站向一审法院、山西省建设厅亦向本院出证证实，山西四建为分包工程的总包单位，有权向发包单位收取装潢工程管理费。交叉协调配合费不是管理费。上诉人工行朔州分行的委托代理人在庭审中未提出计费单位及计费人员在主体资格、计费程序、计费依据上存在重大缺陷的事实依据及法律依据。二审期间，本院为慎重起见通知装潢工程管理费计费单位山西标定站出庭为双方当事人答疑，经本院审查山西标定站作为计费单位具有主体资格，在接受一审法院委托所做的审核计算，在程序、文件依据上未发现缺陷，工行朔州分行应向山西四建支付装潢工程管理费。一审诉讼前，朔州市审计事务所对讼争工程的审计及双方对工程结算达成的会议纪要，存在装潢工程管理费和（略）元退款等项目漏项，一审法院对漏项补正审计是正确的。一审法院委托中盛审计所对涉诉的部分工程款及利息数额进行审核。经本院审查该审计事务所具备审计查证、验资的主体资格，审计人员具有注册会计师资格，工行朔州分行上诉称对送审材料未质证、审计人员未作答疑。二审期间，本院通知该审计机构派员出庭为双方当事人答疑，对送审材料质证。审计报告显示计息的本金有三项，分别为：截止到1998年年底工行朔州分行累计欠工程款（略）元、装潢工程管理费222万元(法院认定数)、退款（略）元(法院认定数)。针对该审计报告上诉人工行朔州分行提出将222万元装潢工程管理费、将上诉人已向山西四建支付的（略）元工程款、退还材料的款项（略）元作为欠款计息是错误的。本院认为：装潢工程管理费222万元、退款（略）元均为一审法院在一审期间才认定的数额，审计报告确定由上诉人自1995年开始承担利息，缺乏依据。且双方当事人在《补充条款》中约定：在施工过程中工程款如暂时不能到位，乙方同意在200万元之内垫付。无论垫资200万元的条款是否有效，由上诉人单方承担利息是不公平的。审计机构的出庭人员对计息问题未作出有说服力的解释。一审法院委托的审计机构所计算的利息（略）元缺乏依据，应予撤销。1995年至1998年山西四建直属分公司向工行朔州分行城建办事处借款233万元，双方签订了《人民币短期借贷合同》、《借款借据》，但这一借款关系与本案的建筑工程承包合同是两个不同的法律关系，且借款合同的出借方是案外人，在主体上与本案不具备合并审理的法定条件。借款合同的权利人有权另行提起诉讼，工行朔州分行要求本院认定借款已转为其支付给山西四建的工程款，应与本案合并审理，缺乏法律依据，本院不予支持。装潢工程等工程项目的工程量增大后，双方未对顺延工期达成新的协议，工行朔州分行上诉主张按建筑工程承包主合同约定的竣工时间追究山西四建的延期完工的违约责任30万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。山西四建应按国家税收法规的有关规定，对工行朔州分行已支付的工程款出具正式发票，该项上诉请求符合法律规定，应予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院(2000)晋民一初字第X号民事判决第二项；

二、变更山西省高级人民法院(2000)晋民一初字第X号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起30日内，工行朔州分行向山西四建支付工程费（略）元；

三、在本判决生效之日起30日内，山西四建向工行朔州分行交付已付工程款正式发票；本判决主文第二项款项支付后7日内，山西四建向工行朔州分行交付已付款项正式发票。

一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费（略）元，由工行朔州分行承担（略）元，山西四建承担（略）元。

本判决为终审判决。

审判长冯小光

审判员孙延平

审判员吴晓芳

二00一年十二月二十六日

书记员胡晓菲