上诉人（原审原告、反诉被告）刘某，男，X年X月X日出生。
委托代理人李某杰，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）衡阳市银保房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市X区X路X号。
法定代表人贺某，该公司经理。
原审第三人王某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人王某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人宁某某，男，X年X月X日出生。
上诉人刘某与被上诉人衡阳市银保房地产开发有限公司(以下简称银保公司)、原审第三人王某甲商品房预售合同纠纷一案，于2007年5月21日作出(2006)南法民一初字第X号民事判决，原审第三人王某甲不服，向本院提起上诉。本院于2008年7月4日作出(2007)衡中法民三终字第X号民事裁定，裁定撤销原判，发回湖南省衡南县人民法院重审。湖南省衡南县人民法院重审后，于2011年1月14日作出(2008)南法民重字第X号民事判决，刘某不服，向本院提起上诉。本院2011年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月31日组织庭前证据交换，同年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托代理人李某杰，被上诉人银保公司的法定
代表人贺某，原审第三人王某甲及其委托代理人王某乙、宁某某到庭参加了诉讼。在审理过程中，因本院审理的原审第三人王某甲诉被上诉人衡阳市银保房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案的争议标的与本案所涉标的系同一房屋，本案的审理必须以该案的处理结果为依据，而该案尚未审理终结，故本院2011年6月7日依法作出本案中止诉讼的裁定，于2011年10月11日恢复审理。本案现已审理终结。
原审查明：各方当事人无异议的事实如下：罗会美与王某芬合伙挂靠银保公司开发衡阳市电机厂综合楼商住房，银保公司不出资，按产值的1%向二合伙人收取管理费。1999年12月28日，罗会美作为银保公司的委托代理人与衡阳市电机厂签订联合开发工程合同，随后又和王某芬共同代表银保公司与衡阳市电机厂就拆迁赔偿和衡房集团的直管公房的房租问题签订了两份补充协议。2000年8月8日，罗会美以包工包料的形式将该项目发包给杨如生施工。同年10月25日，罗会美以银保公司的名义与第三人王某甲签订了商品房屋购销合同，将该商住楼三单元X房即现在二单元X房卖给了第三人王某甲。2002年2月10日，杨如生因缺乏资金，经罗会美同意，将工程转让给刘某。为保证工程正常施工，同年2月23日，罗会美与刘某签订了一个补充协议，协议约定，如罗会美不能按合同支付工程款，刘某可以在罗会美未销售房屋范围任意销售房屋支付工程款。在施工中，刘某缺乏资金，经银保公司同意，刘某以银保公司的名义于2002年8月5日、2002年10月8日将正在筹建中的三单元X房、202房出售给唐建华、三单元X房出售给汤泉辉、四单元X房出售给陈某等人。上述房屋出售后唐建华下欠房款29504元、汤泉辉下欠房款23544元、陈某下欠房款32807元，合计共计85845元未收回。在工程未竣工结算之前，刘某怕工程款收不回，请银保公司前任经理王某明出面协调，要求银保公司签订八份房屋购销合同担保工程款的兑付。银保公司经理贺某同意签订合同作为刘某的工程款支付的担保，同时提出合同由王某明保管。2002年9月18日，银保公司派副经理贺某喜与刘某签订了四份房屋购销合同。罗会美2000年10月25日已出预售给王某甲的二单元X房也包括在其中。签约后，贺某喜将这四份合同全部交给了王某明保管。但王某明未经银保公司协商同意，擅自要刘某写下承诺书，当场将这四份合同交给了刘某。罗会美得知后找银保公司反映情况，银保公司遂以上述各合同未履约和合同应由王某明保管为由，于2002年11月21日宣布这四份合同作废。2002年12月18日，银保公司的市电机厂综合商住楼项目工程竣工。竣工后，罗会美将三单元X房即现在的二单元X房交付给第三人王某甲。2003年4月9日，经贺某、王某明、贺某喜在场调处，罗会美与刘某就该工程项目最终达成了结算，并作了座谈纪要。通过结算，刘某总工程量是793164.40元，扣减未做工程797元、基础工资10000元和增加工程7530.50元后，刘某的总工程款是789897.90元。罗会美、刘某在座谈纪要和结算公式上签字认可，贺某、王某明、贺某喜作为在场证人也在上面签字作证。2003年10月10日，罗会美与刘某对双方的往来款项进行结账，最终确认为480191.20元。贺某等二人在场签证。2004年10月，第三人王某甲对二单元X房进行装修，刘某持银保公司与其签订的403房购销合同进行阻止，酿成纠纷。
另查明，银保公司因一直未办理《商品房预售许可证》而预售房屋，违反了法律规定，被衡阳市房地产管理局处罚。第三人王某甲与银保公司就涉案403房的商品房预售合同纠纷一案，该院已另行立案，并于2005年3月16日裁定查封了该涉案二单元X号房屋。该案正在审理之中。
关于各方当事人有争议的事实，原审作如下认定：
1、关于刘某未做工程量的事实。银保公司提出刘某未做的工程有门，价值10584元；有24轴公墙，工程量9000元，合计19584元的工程量未做，并提供了证人王某丙的证明。原审认为，证人王某丙的证言属无正当理由未出庭作证的证人证言，且所证明的事实与本人有利害关系，其证言不能作为本案的定案依据。故对银保公司提出的上述未做工程量的事实，不予采信。
2、关于刘某与罗会美结帐后是否还欠银保公司49351.26元的事实。被告银保公司反诉时认为刘某已多领了工程款49351.26元，并提出了一份对帐表和刘某的收条。原审认为，银保公司的对帐表，没有罗会美、刘某二个当事人的签名，是一个单方面行为，刘某的收条也只能反应表中的部分事实，表中大部分数据没有其他原始财务凭证相佐证。故对银保公司所主张的刘某欠其49351.26元的事实，不予采信。
原审认为，1、关于银保公司与刘某所签订的商品房屋购销合同的性质问题。刘某怕工程款收不回，找王某明出面要求银保公司以房屋为罗会美付款作担保，银保公司贺某经理在王某明愿意保管合同的情况下，同意以签署房屋购销合同的形式向刘某提供担保。因此，合同双方的真实意思是以房屋作担保，以保证刘某的工程款的兑付，而不是房屋买卖。所谓的买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。刘某在合同上签名时，工程未竣工验收结算，怕工程款收不回，要求以房担保，合同目的很明确。刘某之所以得到了合同书，不是因为他支付了对价，而是保管人不尽保管义务擅作主张造成的。对王某明擅作主张的行为，银保公司不仅没有追认，反而以书面形式宣布合同作废，予以否认。王某明的个人行为不能代表银保公司，也不能改变合同的担保性质。银保公司与刘某于2002年9月18日所签订的商品房屋购销合同因不具备房屋买卖的民事法律行为的条件，其房屋买卖不成立，其性质应认定为担保的民事法律行为。房屋买卖民事法律行为与担保民事法律行为性质完全不同，刘某以其与银保公司就403房所达成的担保民事法律行为来主张房屋买卖方面的民事权利，故不予支持。2、关于银保公司反诉要求刘某返还多领取的工程款49351.26元的问题。银保公司提供了一份对帐表，但刘某并不认可。在重审期间，该院要求双方在规定的期间内对工程款进行结算，银保公司以刘某不愿结算为由怠于结算，其诉讼请求因证据不足，故不予支持。3、关于银保公司所主张的刘某出售给汤泉辉、陈某、唐建华的房屋尚有房款未收回及刘某转借给罗会美的30000元借款的问题，不是本案审理的范围，刘某和银保公司均可另行解决。4、关于第三人王某甲主张二单元X房屋所有权的问题，第三人王某甲已以原告身份起诉银保公司，该院已立案受理，案件正在审理之中，王某甲再以有独立请求权第三人的身份参加本案诉讼主张权利，不符合法律规定，故不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，判决：一、驳回原告刘某的诉讼请求。二、驳回反诉原告衡阳市银保房地产开发有限责任公司的反诉请求。三、驳回第三人王某甲的诉讼请求。案件受理费2114元，由刘某负担。反诉受理费1984元，由反诉原告衡阳市银保房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，原审原告刘某不服上述判决，向本院提出上诉称：一、其作为承包银保公司开发的衡阳市电机厂综合楼开发工程项目的实际施工人，在协议约定的时间内，因银保公司在无钱支付其工程款的情况下，同意以该综合楼X房、601房、701房、原三单元X房即现在二单元X房等四套房屋抵偿对其所欠的工程款，双方并签订了《商品房购销合同》，因此该合同系房屋买卖的民事法律行为，合同双方不是以该房屋作为担保来保证其工程款的兑付，银保公司对上述住房抵工程款的《商品房购销合同》的效力亦予以认可，湖南省衡南县人民法院作出的(2004)南法民二初字第X号已生效的民事判决对这一事实予以确认，故原审认为该合同是一种担保民事法律行为，系认定事实错误，其在一审时提供的证据二和证据三是发生法律效力的判决，判决认定银保公司是上述四套房屋的开发人和所有人，有权销售该房，对所得销售款系银保公司抵偿所欠其工程款，因此该证据可以作为本案定案的依据。综上，衡阳市电机厂综合楼原三单元X房即现在二单元X房的所有权应依法确认归其所有。故请求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人银保公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人王某甲答辩称：一、刘某没有承包工程的资质，因此，与罗会美签订的工程承包合同系无效合同；二、刘某与银保公司的工程款至今没有进行结算，双方签订的《商品房购销合同》只是抵押合同的性质，是为了保障工程款的支付，不属于实际意义上的购销合同；三、刘某与银保公司于2002年9月18日签订上述合同，而2003年4月、10月刘某与罗会美进行工程款的结算中，并未体现出银保公司用4套房屋冲抵刘某的工程款；四、其已将购房款交付给了罗会美，且得到了银保公司的确认。综上，衡阳市电机厂综合楼原三单元X房即现在二单元X房的所有权应归其所有，故请求本院依法改判。
2011年7月21日，经本院组织上诉人刘某与银保公司对有关工程款进行了结算，经双方核实，银保公司尚欠刘某工程款83835元。
经审理查明，原判认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、建设部《城市商品房经营管理办法》第六条均明确规定，房地产开发企业预售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，2002年9月18日，银保公司就衡阳市电机厂综合楼商住房原三单元X房即现在二单元X房与刘某签订了《商品房屋购销合同》，实际上是商品房预售合同，银保公司作为开发商，应当办理商品房预售许可证而未办理即预售房屋，违反了上述法律法规的强制性规定。在刘某起诉时，涉案房屋虽已实际建成并交付，但起诉前银保公司仍未取得商品房预售许可证明。银保公司因未办理《商品房预售许可证》而出售房屋，受到了衡阳市房产管理局的行政处罚，但这种行政处罚与属于行政许可性质的商品房预售许可证是两种性质完全不同的行政行为，二者不能相互替代。因此，上诉人刘某与被上诉人银保公司签订的《商品房屋购销合同》(实为商品房预售合同)系无效合同，故上诉人刘某要求被上诉人银保公司继续履行合同，衡阳市电机厂综合楼原三单元X房即现在二单元X房的所有权应确认归其所有的主张于法无据，本院不予支持。关于银保公司欠刘某工程款的问题，是双方在建设施工合同中有关工程款的结算问题，与本案商品房预售合同纠纷系两个不同的法律关系，双方可以另行协商进行结算支付或另行主张权利，不宜在本案中一并处理。原审第三人王某甲与银保公司就涉案403房的商品房预售合同纠纷一案，已另行立案，原审未在本案中处理是恰当的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2114元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长何利国
审判员蒋立新
审判员罗国潮
二0一一年十月二十八日
书记员王某薇
校对责任人：蒋立新打印责任人：王某薇
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
