上诉人（原审原告）广州威尔曼药业有限公司，住所地广东省广州市X区沙河上元岗。
法定代表人孙某，董事长。
委托代理人戴锦良，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人龙某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东胜伦律师事务所实习律师，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人张某乙，副主任。
委托代理人张某丙，该专利复审委员会审查员。
委托代理人刘某丁，该专利复审委员会审查员。
上诉人广州威尔曼药业有限公司（简称威尔曼公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人威尔曼公司的委托代理人戴锦良，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的代理人张某丙、刘某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
就威尔曼公司申请的第（略）.X号名称为“改进的阿莫西林和克拉维酸复方制剂”的发明专利申请（简称本申请）被国家知识产权局驳回所提出的复审请求，专利复审委员会作出第X号复审决定（简称第X号决定），维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。
威尔曼公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，其诉称：一、审查员以审查时期对公知技术的认知水平对本申请的创造性进行评价并作出判断。这种评价对于1998年的申请来说，显然有失公允。二、对比文件2并未公开本申请的技术方案，且本申请相对于对比文件2具有创造性。对比文件2公开的技术方案为阿莫西林与克拉维酸的重量比例为2:1，该文件还公开了如下信息：“AUG和UNA对铜绿假单胞菌无效”、“……此种酶多存在于铜绿假单胞菌、……上述细菌对AUG等3种复方制剂的敏感率仅0-30％”。然而，在对比文件2表1中显示AUG的x为＞128mg/l，增效倍数为2。在同一文件中出现了相互矛盾的内容，而审查员只考虑有利于作出驳回决定的部分内容，对于威尔曼公司来说也是不合理的。本申请权利要求1的技术方案中，阿莫西林和克拉维酸的重量比例为8.1:1-10.0:1，且该比例的复方制剂适用于治疗绿脓假单胞菌引起的感染。口服2:1的AUG的x>128mg/l与本申请的8.1:1-10.0:1的MIC>128μg/ml，是不一样的量/效关系，在治疗上有很大区别。2:1的AUG的x>128mg/l，其意味着克拉维酸>42.67mg/l，而本申请的8.1:1-10.0:1的MIC>128μg/ml中意味着克拉维酸>14.2-11.64mg/l。在本申请中，通过设定合理的配比，使其不仅大大降低了克拉维酸的毒副作用，有效提高阿莫西林的使用量，且又解决了耐药性的问题，达到足够的杀抑病原菌的作用。总之，与对比文件2相比，本申请的技术方案具有创造性，在本申请日前，本领域技术人员在对比文件2结合公知技术的基础上，并不能直接推导出本技术方案。本技术方案对于本领域技术人员而言并非显而易见的，故符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款创造性的规定。
专利复审委员会辩称，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款创造性的规定。第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：本发明的目的在于提供一种适用于临床上广泛治疗革兰氏阳性细菌和革兰氏阴性细菌感染的改进的阿莫西林和克拉维酸复方制剂。
权利要求1与对比文件2的区别特征在于权利要求1的技术方案中阿莫西林和克拉维酸的重量比例为8.1:1-10.0:1，而在对比文件2中是2：1，并且权利要求1还限定了二者的重量范围。然而对比文件2表2还公开了2:1配比的阿莫西林与克拉维酸复方制剂对产酶菌，例如产气杆菌、阴沟杆菌、不动杆菌、弗氏志贺氏菌、假单胞菌属的抗菌作用（敏感％），也就是说对比文件2明确教导了“阿莫西林与克拉维酸组合在某些产酶菌中具有协同增效作用”，作为本领域技术人员，在已有基础理论的支持和适当的实验技术水平下，对比文件2的实验结果并不是教导“只有2:1配比的阿莫西林与克拉维酸复方制剂才具有所述效果”，而是证实了“酶抑制剂的开发及其与β-内酰胺类组成的复方制剂是解决该类耐药性的有效措施之一”、以及“扩大抗菌谱”的业内技术常识，这与本申请所要解决的技术问题一致，二者配比数值范围的不同并不妨碍本领域技术人员对该配比进行其它常规选择，并且这种差别也在同一数值级别内，本领域技术人员在对比文件2的教导下，通过常规实验获得权利要求1的技术方案是无需创造性劳动的，况且，本申请说明书中没有提供任何证据表明阿莫西林和克拉维酸的重量比例为8.1:1-10.0:1的配比带来了预料不到的技术效果，该配比关系下的复方制剂用于治疗绿脓假单胞菌引起的感染的效果是可以预期的。因此，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款关于创造性的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会第X号复审请求审查决定。
威尔曼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、撤销第X号复审决定，并判令专利复审委员会就复审请求重新作出审查决定，即判令专利复审委员会撤销国家知识产权局就本申请作出的驳回决定，由国家知识产权局继续进行审批程序。其主要理由为：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决没有对专利复审委员会关于本申请权利要求1是否具有创造性的认定进行论证，而是直接套用第X号复审决定。2、专利复审委员会根据对比文件2作出本申请无创造性认定系一种“推论”结果，但这种“推论”本身属于“以点代面”，并不能成立，仅凭对比文件2并不能否定本申请的创造性。二、专利复审委员会以作出复审决定时的现有技术衡量本申请的创造性显然错误，对此，原审判决未予评判。三、对比文件2所载的“阿莫西林克拉维酸组合”实质上是一种“药物联用”的方法，从“药物联用”到“复方制剂”本身就是创造性劳动，但原审判决对此亦未予以审理。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：威尔曼公司于1998年3月18日向国家知识产权局提出申请号为（略）.8、名称为“改进的阿莫西林和克拉维酸复方制剂”的发明专利申请（即本申请）。本申请的公开日为1998年9月2日。
本申请权利要求为：一种改进的阿莫西林和克拉维酸复方制剂在制备治疗绿脓假单胞菌引起的感染的药物中的应用，该复方制剂为含有250-2000mg阿莫西林或其衍生物和25-250mg克拉维酸或其衍生物的混合物，其中阿莫西林或其衍生物和克拉维酸或其衍生物的重量比例为大于等于8.1:1且小于10.0:1，所述阿莫西林衍生物为阿莫西林的碱金属盐或其三水化合物，所述的克拉维酸衍生物为其碱金属盐。
本申请说明书记载：本发明可用于治疗细菌感染的人类疾病。其适用范围为对青霉素敏感的微生物感染，也对一些耐青霉素的微生物有效。本申请说明书中表1和2中表明阿莫西林和克拉维酸抗绿脓假单胞菌作用的数据是MIC>128μg/mL，且在阿莫西林与克拉维酸的配比为2：1、7：1和10：1时，抑酶率分别为75、56和52。
对比文件2为朱德妹、张某乙元等著“β—内酰胺类抗生素与β-内酰胺酶抑制剂复方制剂的体外抗菌作用”一文，载于《中国抗生素杂志》1996年21卷第3期，共5页。对比文件2公开了2:1配比的阿莫西林与克拉维酸复方制剂（AUG）在AMPC（阿莫西林）>128,AUG>128时，对铜绿假单胞菌（绿脓假单胞菌）的抗菌作用增效倍数为2；在AMPC（阿莫西林）>128,AUG为128时，对假单胞菌的增效倍数为4。该文章既有“酶抑制剂的开发及其与β-内酰胺类组成的复方制剂是解决该类耐药性的有效措施之一”以及“扩大抗菌谱”的表述，同时也有关于“AUG对铜绿假单胞菌无效”、“对AUG等……的敏感率仅0-30%”的表述。
2009年2月27日，国家知识产权局以本申请不符合《专利法》第二十二条第三款为由,决定驳回了本申请。
威尔曼公司不服该决定，向专利复审委员会申请复审。2010年6月29日，专利复审委员会作出第X号决定。该决定认定：权利要求1与对比文件2的区别特征在于权利要求1的技术方案中阿莫西林和克拉维酸的重量比为8.1:1-10.0:1，在对比文件2中是2：1，并且权利要求1还限定了二者的重量范围。然而对比文件2中表2还公开了2:1配比的阿莫西林与克拉维酸复方制剂对产酶菌，例如产气杆菌、阴沟杆菌、不动杆菌、弗氏志贺氏菌、假单胞菌属的抗菌作用（敏感％），也就是说对比文件2明确教导了“阿莫西林与克拉维酸组合在某些产酶菌中具有协同增效作用”，作为本领域技术人员，在已有基础理论的支持和适当的实验技术水平下，对比文件2的实验结果并不是教导“只有2:1配比的阿莫西林与克拉维酸复方制剂才具有所述效果”，而是证实了“酶抑制剂的开发及其与β-内酰胺类组成的复方制剂是解决该类耐药性的有效措施之一”、以及“扩大抗菌谱”（参见对比文件2结论部分）的业内技术常识，这与本申请所要解决的技术问题一致，二者配比数值范围的不同并不妨碍本领域技术人员对该配比进行其它常规选择，并且这种差别也在同一数值级别内，本领域技术人员在对比文件2的教导下，通过常规实验获得权利要求1的技术方案是无需创造性劳动的，况且，本申请说明书中没有提供任何证据表明阿莫西林和克拉维酸的重量比例为8.1:1-10.0:1这样的配比带来了预料不到的技术效果，该配比关系下的复方制剂用于治疗绿脓假单胞菌引起的感染的效果是可以预期的，因此，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款创造性的规定。专利复审委员会决定，维持国家知识产权局于2009年2月27日对本申请作出的驳回决定。
原审法院审理过程中，威尔曼公司提交了北京市高级人民法院（2007）高行终字第X号行政判决书作为补充证据，该判决作出日期为2010年4月9日。经审查，该证据在行政程序中未提交。原审庭审中，威尔曼公司认可该证据与本申请缺乏直接关联性。
原审庭审中，威尔曼公司补充诉讼理由称：一、对比文件2实际上给出的是反面的技术启示和教导，在此情况下，仅凭该对比文件并不能导致本申请丧失创造性。二、从“药物联用”到“复方制剂”的研究，本身就是创造性劳动。对比文件2中所谓的“阿莫西林克拉维酸复方制剂”实质上是两种单体药物的配伍使用，本申请指的是含有两种成分的复方制剂。从“药物配伍使用（联用）”到“含有该药物的复方制剂”本身就是专利法意义上的创造性劳动，此观点已得到北京市高级人民法院生效判决的认定。本院庭审中，威尔曼公司再次强调了上述补充理由二。
庭审中，双方当事人对于本案争议焦点仅涉及本申请是否具有创造性问题，以及本申请权利要求1与对比文件2的区别特征在于权利要求1的技术方案中阿莫西林和克拉维酸的重量比为8.1:1-10.0:1，而在对比文件2中是2：1，并且权利要求1还限定了二者的重量范围均不持异议。
上述事实，有第X号决定、本申请权利要求书及说明书、对比文件2、威尔曼公司提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据《专利法》第二十二条第三款之规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。根据该规定，如果要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，但现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明，则该发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
本申请权利要求1请求保护一种改进的阿莫西林和克拉维酸复方制剂在制备治疗绿脓假单胞菌引起的感染的药物中的应用。本发明的目的在于提供一种适用于临床上广泛治疗革兰氏阳性细菌和革兰氏阴性细菌感染的改进的阿莫西林和克拉维酸复方制剂。本申请权利要求1与对比文件2的区别特征在于权利要求1的技术方案中阿莫西林和克拉维酸的重量比例为8.1:1-10.0:1，而在对比文件2中是2：1，并且权利要求1还限定了二者的重量范围。该区别特征是否显而易见，应整体考虑对比文件2公开的技术内容所给出的信息，并与本申请涉及的技术方案作比较。对比文件2公开了AUG（阿莫西林和克拉维酸复方制剂）的组成、抗菌作用数据，并结合其他复方制剂及抗菌数据得出了“酶抑制剂的开发及其与β-内酰胺类组成的复方制剂是解决该类耐药性的有效措施之一”以及“扩大抗菌谱”的结论，而对于所公开的数据是否表明有增效作用，也应从整体考虑。对比文件2的整体结论是AUG有增效作用，抗菌谱扩大，x>123/L时，对铜绿假单胞菌的增效倍数为2，对假单胞菌的增效倍数为4，增效倍数即表明了AUG的抗菌效果。对比文件2还记载有“AUG对铜绿假单胞菌无效”、“对AUG等……的敏感率仅0-30%”的结论。但是，对比文件2毕竟公开了AUG具有抗铜绿假单胞菌的效果。此外，本申请表1和2中表明阿莫西林和克拉维酸抗绿脓假单胞菌作用的数据也是MIC>128μg/mL，且在阿莫西林与克拉维酸的配比为7：1和10：1时，其抑酶率相比配比为2：1时更低。因此，对比文件2的实验结果并不是教导“只有2:1配比的阿莫西林与克拉维酸复方制剂才具有所述效果”，而是证实了“酶抑制剂的开发及其与β-内酰胺类组成的复方制剂是解决该类耐药性的有效措施之一”、以及“扩大抗菌谱”的业内技术常识，本领域技术人员在对比文件2的教导下，通过常规实验获得权利要求1的技术方案是无需创造性劳动的，况且，本申请说明书中没有提供任何证据表明阿莫西林和克拉维酸的重量比例为8.1:1-10.0:1时带来了预料不到的技术效果，该配比关系下的复方制剂用于治疗绿脓假单胞菌引起的感染的效果是可以预期的。原审判决关于权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款关于创造性规定的认定并无不当。威尔曼公司所提相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
对比文件2的公开日期是1996年，因此威尔曼公司所提专利复审委员会以作出复审决定时的现有技术评价本申请创造性错误的主张某乙乏事实依据。威尔曼公司还提出，对比文件2所记载的“阿莫西林克拉维酸组合”实质上是一种“药物联用”的方法，从“药物联用”到“复方制剂”本身就是创造性劳动，但威尔曼公司在复审程序中并未提出该主张，且威尔曼公司亦对本申请权利要求1与对比文件2的区别特征在于权利要求1的技术方案中阿莫西林和克拉维酸的重量比例为8.1:1-10.0:1不持异议，故威尔曼公司所提相关理由原审法院本院不予审理并无不当，对此，本院亦不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。威尔曼公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由广州威尔曼药业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某乙
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二○一一年三月三十一日
书记员张某乙秋
