重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）渝一中法民终字第X号
上诉人（原审被告）聂XX，。
委托代理人杨XX，。
委托代理人丁XX。
被上诉人(原审原告)张X,。
委托代理人陈X，。
原审被告XX有某，。
法定代表人杨X，经理。
上诉人聂XX与被上诉人张X、原审被告XX有某民间借贷纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年5月5日作出(2011)渝北法民初字第X号民事判决，聂XX不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，与代理审判员蔡涛、刘某梅组成合议庭，并由蔺莉主审，于2011年7月29日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年11月28日，聂XX向张X出具借条一张，载明“今借到张X现金900000元，大写玖拾万元正，借款人聂XX”。张X于2010年12月3日向重庆市X区人民法院起诉聂XX归还借款，2010年12月17日，以张X为甲方、聂XX为乙方、XX有某为丙方，三方签订和解协议，协议主要约定：1、乙方借甲方现金90万元未还，甲方已向法院申请诉讼保全；2、乙方同意于2010年12月17日前归还甲方现金67万元，甲方收到该笔款项后向法院申请解除该财产的诉讼保全，乙方于2011年1月15日前将剩余23万元和因诉讼保全等产生的费用5万元一次性支付给甲方；3、丙方为乙方的借款向甲方承担连带担保责任；4、若一方违约，应向另一方支付违约金10万元并赔偿由此造成的损失。该协议中的费用主要包括保全费5000元、诉讼代理费及差旅费35000元等。协议签订后，张X撤回了对聂XX的起诉。现张X以聂XX未按约归还全部借款为由，起诉来院，要求判令聂XX归还借款。在审理中，张X向该院递交了更正说明，主要内容为：张X在起诉时，因笔误将“聂XX”写成“聂延平”，现申请更正为“聂XX”。该院在庭审前已将该更正说明送达了聂XX和XX有某。
张X在一审中诉称，聂XX因资金周某向张X借款90万元未还，张X于2010年12月3日向重庆市X区人民法院起诉后，双方达成了调解协议。协议对还款方式、保全措施、连带责任、违约责任等都做出了相应的约定。协议签订后，聂XX仅向张X归还借款67万元，经多次催收，聂XX至今未归还余款。张X遂起诉来院，请求：1、判令聂XX立即归还张X借款23万元和损失5万元；2、判令聂XX支付张X违约金10万元；3、请求XX有某对聂XX所承担部分承担连带责任；4、诉讼费用由聂XX、XX有某支付。
聂XX在一审中辩称，对借款本金23万元无异议，认为不应该支付费用5万元及违约金10万元。
XX有某未提交书面答辩状。
一审法院认为，双方当事人签订的《和解协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该院予以采信；聂XX共向张X借款90万元，现已偿还借款67万元，尚欠借款23万元，因此，对张X要求聂XX归还借款23万元的主张，该院予以支持；对张X主张的5万元费用，本案《和解协议》是双方当事人的真实意思表示，并且张X提供了费用所发生的依据，该费用不属于法律调整的范围，因此，对聂XX要求调低该费用金额的请求，该院不予支持，聂XX应依约支付协议约定的费用；对聂XX未支付借款及费用，张X主张的10万元违约金的请求，此违约金约定过高，且聂XX请求调整，该院认为，自2011年1月16日起至付清借款止，以借款23万元为本金、按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金足以弥补张X的损失，最高不超过10万元。本案《和解协议》约定XX有某为聂XX的借款承担连带责任，因此，被告XX有某应在聂XX承担借款的范围内承担连带清偿责任。XX有某无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应承担不举证、质证的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条以及《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、聂XX在本判决生效之日起十日内向张X偿还借款本金23万元；二、聂XX在本判决生效之日起十日内向张X赔偿协议约定费用5万元；三、聂XX向张X支付违约金(违约金计算方法：自2011年1月16日起至付清借款止，以借款23万元为本金、按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，最高不超过10万元)；四、XX有某在上述第一项聂XX承担借款的范围内向张X承担连带清偿责任；五、驳回张X的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，减半收取3500元，保全措施费2520元，共计6020元，由聂XX负担(此款已由张X预交，本判决生效后由聂XX直付张X）。
聂XX不服该判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：1、一审判决认定事实有某。张X实际仅出借给聂XX本金38万元，聂XX向张X出具的90万元的借条中，其余款项都系高额利息；聂XX已还清张X的借款本金，并多支付了利息；《和解协议》的约定显失公平，一审判决却将其载明的5万元作为张X所受经济损失的依据，显属证据不足；双方并未约定按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金，一审判决对此进行认定无事实依据。2、一审判决适用法律有某，将赔偿经济损失和支付违约金同时主张，不符合法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判驳回张X的一审诉讼请求，一、二审诉讼费及保全费均由张X负担。
张X答辩称，一审判决正确，请求予以维持。
二审审理中，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，聂XX未举示任何新证据以否定一审判决所认定的事实。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有某任提供证据加以证明。没有某据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有某证责任的当事人承担不利后果；第八条规定：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。张X根据聂XX于2010年11月28日向其出具的金额为90万元的借条，向一审法院诉请聂XX归还该借款的尚欠款23万元本金，并要求赔偿损失，支付违约金，聂XX的一审特别授权委托代理人对张X诉称的欠款本金23万元无异议，其特别授权委托代理人对该欠款事实的承认，应视为聂XX的承认。二审中，聂XX的特别授权委托代理人虽对此提出异议，但聂XX并未举示相应的证据予以证明其在一审中的承认不正确，应自行承担不利的法律后果。据此，聂XX提出张X未实际向其出借90万元本金的上诉理由不能成立。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：对合同是否履行发生争议的，由负有某行义务的当事人承担举证责任。二审中，聂XX提出其已还清张X的借款本金，并多支付了利息，对此，债权人张X不予认可，聂XX依法即负有某示证据证明其已付清本金并多支付利息的义务而未履行，故其提出的该上诉理由不能成立。聂XX此前因欠张X该款导致张X诉讼，后双方自愿达成《和解协议》，张X撤回起诉。在该《和解协议》中，聂XX自愿赔偿张X因诉讼而产生的财产保全费、律师代理费、差旅费5万元，系聂XX的真实意思表示，现聂XX提出该承诺显失公平、证据不足的上诉理由不能成立。因聂XX未按《和解协议》的约定归还张X借款本金，张X再次提起本案诉讼，请求判令聂XX给付双方在《和解协议》中约定的不履行该协议的违约金10万元，聂XX提出该违约金过高，请求予以调减，一审法院遂按中国人民银行同期贷款利率的4倍主张该违约金，并未违反法律规定，聂XX提出双方并未约定按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金，一审判决对此进行认定无事实依据的上诉理由不能成立。张X在一审中主张的经济损失5万元，系其就本案第一次提起诉讼时所产生的实现债权的费用，该费用聂XX在《和解协议》中也承诺自愿给付，因聂XX未完全履行该《和解协议》导致张X再次诉讼，张X诉请给付该费用和协议约定的违约金，一审法院对此予以主张，并未违反法律规定，聂XX对此提出的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费7000元，减半收取3500元，保全措施费2520元，共计6020元，由聂XX负担；二审案件受理费5755元，由上诉人聂XX负担。
本判决为终审判决。
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审判长蔺莉
代理审判员蔡涛
代理审判员刘某梅
二○一一年八月三十日
书记员邓韵
