抗诉机关：新乡市人民检察院
申诉人（原审被告）新乡市金园油脂有限公司
法定代表人赵某，经理。
委托代理人彭勃，河南某辉律师事务所律师。
委托代理人张xx，该公司职员。
被申诉人（原审原告）新乡X乡建设总公司腾飞建筑装饰公司
法定代表人刘某乙，经理。
委托代理人侯应起，河南某明律师事务所律师。
申诉人新乡市金园油脂有限公司（以下简称金园公司）与被申诉人新乡X乡建设总公司腾飞建筑装饰公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2007）新牧民二初字第X号民事判决，向检察机关申诉。新乡市人民检察院于二○一一年五月十二日作出新检民抗（2011）X号民事抗诉书，向新乡市中级人民法院提出抗诉。新乡市中级人民法院于二○一一年五月十八日作出（2011）新中民抗字第X号民事裁定，指某本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡X区人民检察院指某检察员李树霞、赵某鹏出庭。金园公司委托代理人彭勃、腾飞公司委托代理人侯应起到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2007年7月9日，原审原告腾飞公司诉称，2006年4月6日，原、被告签订了建设工程施工合同，工程名称为金园公司xx县油厂，承包方式为总承包、包工包料，付款方式为原告垫资，待工程施工至100万元时，被告付款70%以后按进度付款。合同签订后原告按约垫资施工。2006年6月2日，原、被告对工程量进行了核算，并经被告方负责人乔xx签字认可，已完成工程量为（略）.2元，被告应支付70%款项，但经多次催要，被告未能支付，已构成违约，原告被迫停工。请求法院判令解除双方所签订施工合同，被告支付原告工程款（略）.2元及逾期付款利息，并承担诉讼费用。原审被告在庭审时辩称，1、原告采取欺骗形式与我公司签订合同，原告无建筑资质。2、我公司副总乔xx负责该工程（现已去世），具体情况我公司不了解，但据了解工程进度系伪造，乔xx签字也是伪造。3、刘某乙将工程交由民间施工队施工，工程不合格给我们造成巨大损失，我公司保留原告承担损失的权利。
原审查明，2006年4月6日原告腾飞公司与被告金园公司签订一份建设工程施工合同书，合同约定由原告承建被告xx县油厂工程，工程地点河南某鹤壁市X镇；承包方式为总承包、包工包料，工程完工后按实际建筑面积计算；付款方式由原告垫资，待工程量施工至总造价100万元时，付70%，以后按形象进度付款；工程竣工质量监督部门验收后十五日内，甲方（被告方）将所欠工程款扣除5%保修金及税费后一次性付给乙方(原告方)，保修期满一年将保修金返还，合同并付其它相关内容进行了约定。2006年12月18日原、被告双方签订协议书一份，协议约定1、被告自愿将在xx县X村投资所建企业所有权转让给原告，被告同意转让，原告同意接收。2、原告在企业基建垫付资金和所建建筑物全部归原告所有，被告筹建油厂所投入的钱物同时归原告所有。双方于2006年4月6日签订的《建筑施工合同》自本协议生效之日起终止。3、本协议生效前该企业所产生的债权债务由被告负责。本协议生效后该企业所产生的债权债务由原告负责。4、被告负责新建厂制油生产设备的考察、指某、工人培训及生产技术指某工作。原告共计向被告支付指某、培训费叁拾万元整。此笔资金分二期支付被告，二00七年三月二十五日支付壹拾伍万元整；二00七年九月一日再向被告支付壹拾伍万元整。5、本协议生效后三日内，原、被告双方共同将被告与xx镇X村民委员会签订的《土地租赁合同》办理变更手续。6、本协议一式两份，自签字盖章之日起生效。同日，原告方作为丙方、被告方作为乙方、xx县X村民委员会作为甲方，签订一份《土地租赁转让及终止合同》，合同约定经三方协商，就甲、乙双方签订《土地租赁合同》中甲方所有权利、义务转让给丙方一事，达成以下一致意见，共同遵守。1、自本合同生效之日起，甲方与乙方于2006年4月6日签订的《土地租赁合同》中的全部权利、义务转让给丙方，乙方同意转让，甲、乙双方原签租赁合同终止。2、自本合同生效之日起，丙方享有原《土地租赁合同》中的全部权利、义务、乙方筹建厂时向甲方所交纳的费用（含三年租赁费），所有权归丙方所有，由丙方按原合同约定继续与甲方共同履行。3、本合同作为原合同的补充，乙方与丙方不再另行签订合同。4、本合同一式两份，三方各持一份，自签字盖章之日起生效。该协议原、被告均签字盖章，xx县X村民委员会未在该协议上签字盖章。另原告向本院提交该油厂工地四、五月份已完成工程量报表及工程预算书一份，预算工程造价为（略）.2元，被告方工地代表乔xx在三份材料上签字。被告方对乔xx的签字不予认可，提出了鉴定申请，但后又撤回申请。另查明，原告腾飞公司不具备建筑企业资质，营业执照于2002年12月被新乡市工商管理局吊销。
原审认为，一、由于原告腾飞公司不具备建筑企业资质，原、被告签订的《建筑工程施工合同书》合同属无效合同。根据最高人民法院相关司法解释，合同虽属无效，但被告方未能提供相关证据证明原告的施工不符合合同约定内容，被告仍应支付原告已施工工程部分的价款。二、原告提供的预算书有被告方工地代表签字认可，虽被告方提出异议，但撤回了笔迹鉴定申请，该预算书本院予以认定。被告应按照预算书的造价支付原告。三、2006年12月18日两份协议虽经原、被告双方签字，但xx县X村民委员会未盖章签字，原租赁协议未能变更生效，所以该两份协议书不能产生效力，被告方不能以此拒付工程款项。综上，被告答辩理由证据不足，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告新乡市金园油脂有限公司于本判决生效后十日内支付原告新乡X乡建设总公司腾飞建筑装饰公司工程款（略）.2元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指某的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14100元，由被告新乡市金园油脂有限公司承担。
新乡市人民检察院抗诉认为，新乡X区人民法院对本案的判决认定的基本事实缺乏证据证明。腾飞公司在本案中提供的预算工程造价为（略）.20元，依照2006年4月6日双方签订的《建设工程施工合同书》第四条规定：“付款方式⑴该工程先由乙方垫资，待工程量施工至总造价壹佰万元时，甲方按百分之七十付给乙方工程款，以后按形象进度付款给乙方。⑶工程竣工经质量监督部门验收合格后十五日内，甲方交所欠乙方百分之三十的工程款，扣除百分之五保修金及税费后一次性付给乙方”，金园公司应支付已施工工程造价（略）.20元的70%，剩余30%的工程款，应在工程竣工经质量监督部门验收合格后15日内，扣除5%保修金及税费后一次性付给腾飞公司。腾飞公司没有证据证明该工程竣工经质量监督部门验收合格，所以原审判决金园公司支付已施工工程造价（略）.20元的全部价款缺乏证据证明。
本院再审过程中，申诉人金园公司称，一、申诉人提交的营业执照上注明法定代表人为“赵某”，从未向一审法院递交任何材料称申诉人的法定代表人为“乔xx”，一审判决事实不清，应予改判。二、一审判决申诉人向被申诉人支付工程款（略）.20元没有事实和法律依据，应予改判。在诉讼过程中，申诉人才得知被申诉人已经于2002年12月被工商管理部门吊销了营业执照，不能再对外实施任何民事行为，并且被申诉人不具备建筑企业资质，应对合同无效的法律后果承担全部过错责任。被申诉人没有证据证明其施工的建设工程竣工且经过验收合格，其主张要求申诉人支付工程款没有事实和法律依据，不应得到支持。被申诉人提交的预算书有所谓的申诉人方工地代表的签字，但是申诉人对该签字不认可。三、一审认定2006年12月18日签订的两份协议书不能产生效力没有事实和法律依据，应重新认定。被申诉人腾飞公司辩称，一、被告的申诉书隐瞒了施工合同已经解除的基本事实，导致抗诉机关作出了不符合事实的抗诉意见。二、被告工地代表乔xx签字认可的工程量报表真实有效，应当作为定案依据。三、被告发包的工程不是依法审批的合法的工程项目，被告对合同的无效负有重大的过错责任。四、被告依法应当支付本案涉及工程款及逾期利息。关于逾期利息的起算时间应当从2006年12月18日起计算或依法按照法律规定从原告起诉时计算。
本院再审查明的事实与原审一致。另查明，工程预算书预算工程造价（略）.2元，其中工程成本为937719.03元，利润48364.15元，税金33655.02元。又查明，2006年3月22日，乔xx、高xx、李xx三人签订一份合作在xx县x騲墩释ㄗ杞簧挂ǘ|厂协议，2006年10月8日三人又签订退伙协议书一份，协议约定，三方在xx县X镇投资建设的厂所投资的固定资产全部归高xx所有（以现状为准）等。2007年11月10日，xx县公安局xx派出所接到报警后赶到xx村西地油厂建筑工地，发现现场房屋墙体已被推翻一部分。
本院再审认为，腾飞公司不具备建筑企业资质，其与金园公司签订的建设工程施工合同书无效。无效的合同自始没有法律约束力。根据最高人民法院相关司法解释，合同虽属无效，但金园公司未能提供相关证据证明腾飞公司的施工不合格，且工程现已被拆除，实际已无法验收，金园公司应参照合同约定支付腾飞公司已施工工程部分的价款。金园公司工地代表乔xx在腾飞公司提供的工程量报表及工程预算书上签字，金园公司不予认可，但在原审中撤回鉴定申请，再审中又未在法定期限内提出鉴定申请，本院对工程量报表及工程预算书予以确认。金园公司与腾飞公司于2006年12月18日签订的企业转让协议双方均签字盖章，系双方真实意思表示，合同成立，但土地租赁转让协议未经出租方xx县X村民委员会盖章，故企业转让协议没有生效。金园公司不能据此拒付工程款。因建设施工合同无效，腾飞公司已施工工程实际成本为937719.03元，金园公司应当支付，利润及税金系定额间接费本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，判决有误应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第201条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：
一、维持本院（2007）牧民二初字第X号民事判决第二项即“驳回原告新乡X乡建设总公司腾飞建筑装饰公司的其他诉讼请求”及迟延履行利息部分即“如果未按本判决指某的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销本院（2007）牧民二初字第X号民事判决第一项。
三、原审被告新乡市金园油脂有限公司于本判决生效后十日内支付原审原告新乡X乡建设总公司腾飞建筑装饰公司工程款937719.03元。
本案受理费14100元，由原审原告新乡X乡建设总公司腾飞建筑装饰公司负担1000元，原审被告新乡市金园油脂有限公司承担13100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长：林晖
审判员：王立义
审判员：李原新
二0一二年一月十二日
书记员：李明
