上诉人（原审原告）欧某（x），住所（略），福朗德斯大街X号（x,x,x）。

法定代表人凯瑟琳•罗伯特（x）,知识产权经理。

委托代理人魏某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人陈某，女，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人田某某，该商标评审委员会审查员。

原审第某人福建省爱都阳光服饰有限公司，住所地中华人民共和国福建省石狮市X路北X号。

法定代表人蔡某，董事。

委托代理人甘某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省爱都阳光服饰有限公司职员，住（略）。

上诉人欧某因商标撤销争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第某中级人民法院（简称北京市第某中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2001年10月26日，上诉人欧某的委托代理人魏某某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人田某某，原审第某人福建省爱都阳光服饰有限公司（简称爱都阳光公司）的委托代理人甘某某到庭接受了本院的询问。本案现已审理终结。

爱都阳光公司是注册在服装上的第X号“AIDU及图”商标（简称争议商标）的注册人。2001年9月11日，欧某以争议商标中的图形部分“A小鸟”系其驰名商标，也系其拥有在先著作权的作品，爱都阳光公司注册争议商标系对“A小鸟”图形的恶意抄袭，损害其权利为由，请求商标评审委员会撤销争议商标的注册。

2009年10月12日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第X号“AIDU及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定维持争议商标的注册。

欧某不服第X号裁定，向北京市第某中级人民法院提起诉讼，以商标评审委员会第X号裁定适用法律错误，争议商标中的图形部分“A小鸟”系其驰名商标及在先拥有著作权的作品，争议商标侵犯其著作权，与其驰名商标造成误认为由，请求法院撤销第X号裁定。

北京市第某中级人民法院认为：《商标评审规则》第某十九条规定，对《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）修改决定于2001年12月1日实施前发生的，属于修改后《商标法》第某条、第某、第某条、第某条第某款、第某条第某款第（一）项、第（三）项、第（四）项、第某条第某款、第某一条、第某二条、第某三条、第某五条、第某六条、第某十四条、第某十五条、第某十一条所列举情形，商标评审委员会在《商标法》修改决定实施后进行评审的，依据修改后《商标法》的相应规定进行评审。就本案而言，商标评审委员会根据欧某提起争议的时间及其请求，依据上述规定，确定评审本案适用现行《商标法》第某三条及第某十一条的规定，法律适用正确。

欧某承认其没有关于争议商标注册申请之前在中国宣传和使用“A小鸟”图形的证据，其所提交的证据不能满足时间系在争议商标注册申请之前，以及宣传使用是在中国地域内的基本条件，据此，商标评审委员会认定其所主张的“A小鸟”图形商标系驰名商标的事实不能成立，故不具备《商标法》第某三条第某款规定的法律构成并无不当。欧某主张其对“A小鸟”图形享有著作权也缺乏证据支持，不具备《商标法》第某十一条规定的法律构成，其请求依据上述法律规定撤销争议商标缺乏证据，对其主张不予支持。

北京市第某中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第某十四条第（一）项之规定，判决维持第X号裁定。

欧某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第X号裁定。欧某的主要上诉理由是：1、欧某对争议商标中的“A小鸟”图形享有的著作权应当受到保护，争议商标系对欧某在先作品的恶意抄袭，侵犯了欧某在先著作权，应被撤销；2、欧某的“A小鸟”图形商标在消费者中具有很高知名度和影响力，已经广为中国相关公众所知晓，当属驰名商标，争议商标的注册和使用完全可能引起消费者的混淆和误认。

商标评审委员会和爱都阳光公司服从原审判决。

经审理查明：争议商标（见下图）由福建省晋江县金井玉山服装三厂于1991年1月7日提出注册申请，1992年1月20日获准注册，核定使用的商品为第25类的服装，注册号为579399，经续展专用期限截至2012年1月19日。1995年3月7日，争议商标经核准转让给晋江爱都制衣有限公司。2000年7月28日，争议商标经核准转让给福建爱都工贸有限公司。

争议商标（略）

2001年9月11日，欧某向商标评审委员会申请撤销争议商标的注册。在商标评审委员会受理欧某的撤销争议申请后，争议商标于2009年2月14日，经核准转让给爱都阳光公司。

2009年10月12日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：本案适用现行《商标法》第某三条、第某十一条的规定进行审理。欧某提供的未经翻译的外文证据视为其未提交，有效证据不能证明欧某的“A小鸟”图形商标在1991年1月7日即争议商标申请注册之日前已经在中国通过使用为中国相关消费者所熟知，达到驰名状态。欧某提交的证据也不能证明其对“A小鸟”图形合法享有在先著作权，以及争议商标的申请人接触或可能接触过该作品。因此，欧某撤销争议商标的理由不成立，裁定争议商标予以维持注册。

本案诉讼中，欧某明确认可其在中国大陆使用“A小鸟”图形商标的最早时间是1997年，并提出通过长期商业性使用“A小鸟”图形商标，并未发生权属争议即能够证明自己拥有该作品的著作权。

上述事实，有争议商标档案、第X号裁定、欧某提交的企业介绍材料、《参考消息》、《北京青年报》复印件、网络信息打印件、外文材料，以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第某十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。就本案而言，虽然争议商标中的“A小鸟”图形具备作品的构成要件，可以被认定为作品，但欧某并未就其合法享有该作品的著作权提交证据。仅凭其对该作品的实际使用，以及未发生权属争议的情况，并不能证明其对该作品享有著作权。因此，欧某有关其对争议商标中的“A小鸟”图形拥有在先著作权，争议商标是对该作品的恶意抄袭，侵犯其在先著作权的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定欧某有关其对“A小鸟”图形享有著作权的主张缺乏证据支持，不具备《商标法》第某十一条规定的法律构成，并无不当。

《商标法》第某三条第某款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。认定驰名应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标使用的持续时间、商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、商标作为驰名商标受保护的记录等因素。欧某提交的证据不能证明在争议商标申请注册的1991年1月7日前，其已经在中国大陆地区实际商标性使用“A小鸟”图形商标，且欧某自认在中国大陆最早使用“A小鸟”图形商标的时间为1997年，远晚于争议商标申请注册时间。因此，现有证据不足以证明欧某的“A小鸟”图形商标在争议商标申请注册前已在中国大陆市场上具有很高知名度，为相关消费者熟知并已构成驰名商标。原审法院关于“A小鸟”图形商标构成驰名商标的事实不成立的认定，亦无不当。欧某基于“A小鸟”图形商标系其驰名商标而提出的上诉主张，证据不足，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。欧某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由欧某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由欧某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员谢甄珂

代理审判员李珊

二○一○年十一月二日

书记员孙娜