上诉人（原审原告）圣象集团有限公司，住所地江苏丹阳开发区X区。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家某商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某某，国家某商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人河北广太石膏矿业有限公司，住所地河北省隆尧县X区。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，河北广太石膏矿业有限公司副总经理，住（略）。

委托代理人孟某某，男，汉族，X年X月X日出生，河北广太石膏矿业有限公司法律顾问，住（略）。

上诉人圣象集团有限公司（简称圣象公司）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人圣象公司委托代理人桂庆凯，被上诉人国家某商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某某，原审第三人河北广太石膏矿业有限公司（简称广太公司）委托代理人张某某、孟某某于2010年5月20日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标为广太公司于2004年5月17日申请注册并指定使用某第13类：火器；炸药导火索；引爆雷管；炮衣；炸药；射钉弹；焰火；鞭炮；爆竹商品的“圣象+图”文字及图组合商标，并于2005年5月7日获得注册。圣象公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第一款、第二款及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十八条的规定，申请商标评审委员会撤销争议商标。引证商标为圣象公司于1995年10月23日注册取得的“圣象+图”文字及图组合商标，核准使用某品为第19类：地板；墙板；贴面板；非金属门板；耐火材料；半成品木材。商标评审委员会于2009年8月31日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“圣象及图”商标争议裁定》（简称第X号裁定），依照《商标法》第四十三条的规定裁定：争议商标予以维持。圣象公司不服该裁定并提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，圣象公司主张争议商标属于《商标法》第三十一条规定的情形，侵犯了其在先商号权，但根据圣象公司经营业务范围可见，其主营地板、家某、建材类产品，与争议商标指定使用某火器、鞭炮、烟火等商品领域完全不相同，不足以导致消费者对争议商标与在先商号的混淆、误认，故对圣象公司的上述主张不予支持。商标评驰字（2005）第X号批复虽然认定圣象公司的引证商标为驰名商标，但广太公司对该事实不予认可，因此圣象公司依然负有举证证明责任，但其于商标评审期间提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标为公众广为知晓的驰名商标。商标评审委员会认定在案证据尚不足以证明引证商标的知名度已经达到驰名的程度并无不妥。圣象公司虽于诉讼期间补充提交了部分证据，但没有提供其可以迟延举证的正当理由，构成怠于举证行为，应承担相应的举证责任。在引证商标的驰名事实未予确立的情况下，跨类比对事实及可否混淆事实均无从确立，故圣象公司有关其引证商标属于在争议商标申请注册之前即已驰名的商标应予跨类保护的主张不能成立。商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序恰当。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家某商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第X号关于第（略）号“圣象及图”商标争议裁定。

圣象公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会作出的第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案诉讼费用。圣象公司的主要上诉理由是：争议商标与引证商标已构成相似商标；上诉人在评审阶段提交的证据足以证明引证商标为驰名商标；原审法院未采用某诉人在诉讼中补充提交的证据属于适用某律错误；原审法院比照适用《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用某律若干问题的解释》第七条之规定，否定引证商标在争议商标申请日前构成驰名商标系适用某律错误；即使可以比照上述规定，由于广太公司在评审阶段并未直接否认引证商标为驰名商标，本案不具备适用某述司法解释的事实因素；如果比照上述司法解释的规定，对于象引证商标这种“众所周某”的驰名商标，应当降低上诉人的举证责任；原审法院判决争议商标未侵犯上诉人在先商号权系适用某律错误。

商标评审委员会及广太公司服从原审判决。

经审理查明：

2004年5月17日，广太公司向国家某商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册争议商标即“圣象+图”文字及图组合商标（见下图），并于2005年5月7日获得注册，核定使用某第13类：火器；炸药导火索；引爆雷管；炮衣；炸药；射钉弹；焰火；鞭炮；爆竹商品上的，注册证号为（略）。

2006年2月16日，圣象公司依据《商标法》第四十一条第一款、第二款及《商标法实施条例》第二十八条的规定，申请商标评审委员会撤销争议商标。圣象公司的撤销理由是，争议商标系对圣象公司“圣象”驰名商标的恶意模仿，足以导致消费者的混淆误认并产生不良社会影响，构成不正当竞争行为，应依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第四十一条第一款、第二款的规定予以撤销。

圣象公司所主张的引证商标为圣象公司于1995年10月23日注册取得的“圣象+图”文字及图组合商标（见下图），核准使用某品为第19类：地板；墙板；贴面板；非金属门板；耐火材料；半成品木材，注册证号为（略），有效期至2017年5月13日。圣象公司的经营范围为各类木地板、家某、板材、装饰材料的制造、加工销售，通讯设备及其配件的制造、加工、销售，国内贸易，经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务。广太公司认可“圣象”二字属于圣象公司在争议商标申请注册之前依法享有的在先商号，但认为圣象公司经营的产品与其争议商标指定使用某商品分属于两种完全不同的领域，消费者不会由此将争议商标与圣象公司的商号混淆在一起。

争议商标、引证商标（略）

为证明在争议商标申请注册之前，圣象公司的引证商标即已构成驰名商标，圣象公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、2005年12月31日商标局商标评驰字（2005）第X号“关于认定‘圣象及图’商标为驰名商标的批复”，该批复系针对广东省工商行政管理局粤工商标字（2004年）X号《关于圣象实业（深圳）有限公司在案件中申请认定“圣象”及图商标为驰名商标的报告》作出的，其认定圣象公司使用某第19类地板商品上的“圣象及图”注册商标为驰名商标。商标评审委员会表示，驰名商标的事实认定需根据个案审查原则，该批复对本案商标审查没有拘束力。2、1998年至2004年期间国家某计局中国行业企业信息发布中心历年为圣象公司颁发的“统计信息认证证明”，确认圣象公司圣象牌地板在全国市场同类产品销量第一。3、2004年2月，中国建筑装饰协会、中国房地产业协会对圣象公司“圣象”商标颁发的“全国建筑装饰装修材料知名品牌证书”。4、国家某量监督检验检疫总局颁发的圣象系列产品质量国家某检（2002-2005年）。5、2003年12月31日，国家某境保护总局为圣象公司颁发的“中国环境标志产品认证证书”。商标评审委员会与广太公司均认为上述证据能够证明圣象公司的引证商标在地板行业中具有较高的知名度，但仍没有达到驰名商标的知名度。

2009年8月31日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。商标评审委员会在第X号裁定中认定：一、圣象公司的证据不足以证明在争议商标申请注册之前，在与争议商标指定使用某商品相同或类似的行业内，圣象公司的企业商号经过使用某具有一定的知名度，使得消费者易将争议商标与圣象公司的企业商号权相关联，从而造成消费者的混淆，损害圣象公司的利益，故圣象公司主张争议商标违反了《商标法》第三十一条之规定的事实不能成立。二、圣象公司的引证商标“圣象及图”虽然在地板等商品上具有较高知名度，但其在案证据不能证明引证商标在争议商标申请注册之前已经达到驰名程度。争议商标指定使用某火器、鞭炮等商品与引证商标核准使用某地板等商品为非类似商品，二者在消费群体、销售渠道等方面无密切联系，现有证据亦不足以认定争议商标注册使用某火器、鞭炮等商品上会与引证商标注册使用某地板等商品上的“圣象”商标发生混淆，而侵害圣象公司权利，故争议商标不构成《商标法》第十三条规定的侵犯驰名商标的情形。圣象公司虽主张争议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会道德风尚或有其他不良影响”的情形，但未提供充分证据证明该主张，且本案证据不足以证明争议商标的注册是采取了不正当手段的恶意抢注。综上，商标评审委员会依照《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

圣象公司不服商标评审委员作出的第X号裁定向原审法院起诉，请求判令撤销第X号裁定。在原审诉讼中，圣象公司称其还有大量广告证据证明驰名商标事实构成，但因疏忽大意，其向商标评审委员会提交的都是争议商标注册申请之后的证据，而未能提交之前的证据。为此圣象公司向原审法院提交了1999-2002年赞助圣象杯中国足球“龙之队”评选活动的电视台宣传照片，2003年8月1日与北京梅地亚时空文化传播中心签订的在CCTV-2《中国名牌报道》播出广告的《中央电视台节目制作播出合同》等证据。商标评审委员会与广太公司均认为该证据未在评审期间提交，不同意质证，同时认为即便引证商标是驰名商标，因其与争议商标核定使用某品的类别过于悬殊，也不能产生混淆。

上述事实有第X号裁定、商标档案、商标评驰字（2005）第X号批复、认证证书、圣象公司向原审法院提交的证据及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案引证商标虽在2005年底被商标局认定为驰名商标，但该认定时间晚于本案争议商标注册时间一年半以上，且圣象公司向商标评审委员会提交的其他证据也只是有关行业协会、国家某关或其他组织对圣象公司及其相关产品的评价，不能直接证明引证商标的知名度。圣象公司虽然在诉讼期间补充提交了部分证据，但没有提供其可以迟延举证的正当理由，构成怠于举证行为，原审法院对该证据不予质证并无不当。因此，本案现有证据尚不足以认定引证商标在被异议商标申请注册日前已构成驰名商标，圣象公司有关争议商标的注册侵犯其已构成驰名商标的引证商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。在上述认定的基础上，本案亦无比照适用《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用某律若干问题的解释》规定的必要，原审法院适用某述司法解释虽有不当，但其结论正确，本院在纠正其不当之处后，对圣象公司相应上诉主张不予支持。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，并以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案申请商标核定使用某火器、炸药导火索等商品与引证商标核准使用某地板、墙板等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、销售对象等方面均存在较大差异，不属于类似商品，争议商标与引证商标分别使用某其核定商品上，不会导致消费者的混淆，二者未构成使用某相同或类似商品上的近似商标，圣象公司有关争议商标与引证商标构成相似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标。”根据上述规定主张申请商标侵犯在先商号权一般应以该商号与申请商标实际使用某商品或服务构成相同或类似商品或服务为前提。如前所述，本案争议商标与引证商标核定使用某商品未构成相同或类似商品，圣象公司使用“圣象”商号的从业范围与被异议商标核定使用某商品具有较大差别，故争议商标的注册未损害圣象公司的在先商号权，圣象公司有关争议商标侵犯其在先商号权的上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上，圣象公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由圣象集团有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员李某

二Ο一Ο年十月二十六日

书记员孙某