上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人董某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）金某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，杭州市新纪元法律服务所法律工作者，住（略）。

委托代理人朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，杭州市新纪元法律服务所法律工作者，住（略）。

被上诉人（原审原告）杭州油漆有限公司，住所地浙江省杭州市X区X路X号。

法定代表人包某，董某长。

委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。

委托代理人黎叶，广东华进律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及上诉人金某与被上诉人杭州油漆有限公司（简称杭州油漆公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人张某某、董某，上诉人金某的委托代理人王某某、朱某某，被上诉人杭州油漆公司的委托代理人左玉国、黎叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，复审商标为1999年1月21日获准注册的第（略）号“大桥x及图”商标，核定使用在第19类胶合板、非金某建筑物涂料等商品上，商标权人现为金某。2005年11月16日，杭州油漆公司以复审商标连续三年停止使用为由，申请国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销复审商标在非金某建筑物涂料商品上的注册。商标局认为金某提交的使用证据有效，决定复审商标在非金某建筑物涂料商品上的注册继续有效。杭州油漆公司向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“大桥x及图”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定），维持复审商标在非金某建筑物涂料商品上的注册。杭州油漆公司不服商标评审委员会的决定并起诉。

北京市第一中级人民法院认为，《商标许某合同》、《授权委托加工合同》及发票等证据无法证明金某实施了真实的销售行为；《湖州日报》上登载的广告及广告费发票可以证明在2006年8月21日，复审商标当时的注册人在湖州日报上对复审商标进行了广告宣传。虽然复审商标原注册人所实施的广告投放行为属于“商标意义上的使用行为”，但鉴于其仅为一次性的广告投放行为，未达到一定规模，在无其他证据佐证的情况下，无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”；金某提交的发票即便可以证明该销售行为真实存在，其亦仅为一次性的销售行为，未达到一定销售规模，在金某未提交其他证据佐证的情况下，亦无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。因此，本案现有证据无法证明复审商标在涉案三年期限内进行了符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项规定的使用，商标评审委员会在第X号决定中有关复审商标在涉案三年期间内进行了使用的认定有误。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第X号《关于第（略）号“大桥x及图”商标撤销复审决定书》；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出关于第（略）号“大桥x及图”商标的撤销复审决定。

商标评审委员会与金某均不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号决定，并由杭州油漆公司承担全部诉讼费用。商标评审委员会的上诉理由为：《商标法》第四十四条规定连续三年停止使用的注册商标由商标局予以撤销，其目的在于促使商标注册人使用其商标，而不是单纯地惩罚商标注册人。本案现有证据可以证明复审商标已被用作商业使用，原审法院以无法认定该使用属于“真实的、善意的商标使用行为”为由撤销第X号决定，明显与《商标法》第四十四条规定的立法意图不符。金某的上诉理由为：本案现有证据足以认定复审商标已被实际商业使用，且无论使用规模的大小都属于“真实的、善意的商标使用行为”，原审判决认定本案证据无法证明真实的销售行为，广告宣传未达到一定规模就不是善意使用，其事实认定及法律适用均有误；原审法院对《商标法》第四十四条第（四）项规定的“商标使用”的解释不当，属于越权解释，没有法律效力，其据此认定复审商标未使用，显属错误。

杭州油漆公司服从原审判决。

经审理查明：

1997年10月13日，湖州市南某恒大建材商行申请注册第（略）号“大桥x及图”商标（即复审商标），并于1999年1月21日获准注册，经续展后的商标专用权期限至2019年1月20日，核定使用在第19类胶合板、非金某建筑物涂料等商品上。2007年1月21日，金某依法受让成为复审商标的专用权人。

杭州油漆公司以复审商标连续三年停止使用为由，请求商标局撤销复审商标在非金某建筑物涂料商品上的注册。商标局于2006年11月16日受理了该撤销请求，其经审查于2008年4月14日作出撤（略）号《关于第（略）号“大桥x及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称（略）号决定），以金某在规定期限内提交了使用证据且该使用证据合法有效为由，决定复审商标在非金某建筑物涂料商品上的注册继续有效。

杭州油漆公司不服商标局作出的（略）号决定，于2008年5月6日向商标评审委员会申请复审。杭州油漆公司申请复审的主要理由为，金某提交的证据材料相互矛盾，不符合常理且真实性难以确定，不能证明复审商标在非金某建筑材料涂料商品上的使用情况，故复审商标在非金某建筑材料涂料商品上的注册应予撤销。

金某在复审程序中向商标评审委员会提供了如下证据用以证明复审商标的使用行为：证据1、复审商标原注册人湖州市南某恒大建材商行与金某于2006年8月30日签订的《商标使用许某合同》及《商标使用许某合同备案通知书》，该合同中所涉被许某使用的商标为复审商标，商标许某期限为2006年6月5日至2006年12月6日；证据2、金某与上海圣丹化工涂料有限公司（简称圣丹公司）于2006年8月31日签订的《委托加工合同》，以及杭州市余杭国家税务局于2006年9月1日开具的销售发票，该合同中显示金某委托圣丹公司加工大桥牌涂料，该发票中显示销售人为金某，销售商品为“大桥”牌内外墙涂料，销售金某为1800元；证据3、刊登于2006年8月21日《湖州日报》上的复审商标广告及相关广告专用发票，该广告的投放者为复审商标原注册人湖州市南某恒大建材商行，该广告中明确显示有“大桥牌内外墙涂料”字样，并完整显示了复审商标图样；证据4、复审商标使用标贴、宣传资料、商品成品照片。

2009年6月22日，商标评审委员会经审理作出第X号决定。商标评审委员会在第X号决定中认定：本案的焦点问题为复审商标是否于2003年11月16日至2006年11月15日期间进行了使用；商标的使用是指商标的商业使用，包某将商标用于商品、商品包某或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，复审商标的使用证据材料，既包某商标所有人使用该商标的证据材料，又包某许某他人使用该商标的证据材料；金某提交的证据1证明复审商标原注册人湖州市南某恒大建材商行与金某于2006年8月30日签订了复审商标使用许某合同并在商标局备案，许某期限为2006年6月5日至2006年12月6日；金某提供的证据2《委托加工合同》及杭州市余杭国家税务局开具的销售发票证明金某于2006年8月31日与圣丹公司签订了委托圣丹公司加工大桥牌涂料的《委托加工合同》，金某于2006年9月1日销售了“大桥”牌内外墙涂料，杭州油漆公司称金某的行为因不符合加工合同的履行程序和税务机关审批程序故该项证据是伪造的，但其未提交相反证据来支持其主张，对杭州油漆公司的该主张不予支持；金某提交的证据1、2中的内容相互印证形成了证据链，可以认定复审商标在非金某建筑物涂料商品上进行了商业上的使用；金某提交的证据3证明复审商标原注册人湖州市南某恒大建材商行于2006年8月21日在《湖州日报》上发布了“大桥牌内外墙涂料”的广告，该广告完整显示了复审商标图样，并明确表示了复审商标使用于内外墙涂料商品上；复审商标于2007年1月22日经商标局核准转让于金某，复审商标原注册人湖州市南某恒大建材商行在此之前对复审商标进行广告宣传并无不当，该广告能够证明复审商标在非金某建筑物涂料商品上进行了商业使用；金某提交的证据4为复审商标使用标贴、宣传资料、商品成品照片，上述资料均未标注时间，不能作为证明复审商标在2003年11月16日至2006年11月15日期间进行了商业使用的证据。综上，金某提交的证据能够证明复审商标于2003年11月16日至2006年11月15日期间在非金某建筑物涂料商品上进行了商业使用，杭州油漆公司的撤销理由不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十九条的规定，决定：第（略）号“大桥x及图”商标在非金某建筑物涂料商品上的注册予以维持。

杭州油漆公司不服商标评审委员会作出的第X号决定，依法向原审法院起诉，请求撤销第X号决定。在原审诉讼中，金某称杭州市余杭国家税务局于2006年9月1日开具的销售发票中所销售的商品来源于圣丹公司。

另，根据当事人向商标评审委员会提交的《个体工商户开业申请登记表》、《个体工商户变更登记申请书》及《个体工商户登记情况》等证据，可以证明以顾明荣为业主的个体工商户湖州市南某恒大建材商行成立于1996年3月，以顾明荣为业主的个体工商户湖州市南某创明建材商行成立于2005年3月，登记经营地址均为湖州市X镇建材市场。在二审诉讼中，杭州油漆公司向本院提交了《湖州南某创明建材商行、湖州南某恒大建材商行变更登记情况》，但由于对方当事人对该证据的印章真实性存有疑虑，且经本院审查该疑虑具有一定合理性，故本院对该证据不予采信。

上述事实有第X号决定、（略）号决定、复审商标的商标档案、金某提供的使用证据、《湖州南某创明建材商行、湖州南某恒大建材商行变更登记情况》、开庭笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标法》第四十四条的规定，对于连续三年停止使用的注册商标，商标局可以依法予以撤销。在商标法意义上使用商标包某将商标用于商品、商品包某或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。判定商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。本案杭州油漆公司主张复审商标在2003年11月16日至2006年11月15日期间未进行符合《商标法》第四十四条规定的使用，而金某所主张的对复审商标的使用主要是指复审商标的广告出现在2006年8月21日的《湖州日报》及发生在2006年9月初使用复审商标的内外墙涂料商品的销售行为。在2003年11月16日至2006年11月15日这一期间，现有证据无法证明复审商标存在其他使用行为，且金某及商标评审委员会也未提供至今仍在使用复审商标的证据。这就是说，在2003年11月16日至2006年11月15日这三年期间里，使用复审商标的商品销售额仅为1800元，期间也仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的《湖州日报》上，且上述广告行为与使用复审商标的商品销售行为均发生在杭州油漆公司主张复审商标未使用的三年期间后期，故本院认定复审商标的上述使用系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用复审商标。因此，复审商标的上述使用不符合《商标法》第四十四条规定的使用行为，原审法院有关金某提交的证据无法证明复审商标在涉案三年期间已进行了符合《商标法》第四十四条第（四）项规定的使用行为的认定是正确的，商标评审委员会与金某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

综上，商标评审委员会与金某的全部上诉主张依据不足，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与与金某各负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某祥

代理审判员刘某军

代理审判员潘伟

二Ο一Ο年四月二十日

书记员孙娜