上诉人（原审原告）麦某，男，汉族，X年X月X日出生，广州市X区德宝装饰贸易部业主，住（略）。

委托代理人王汉彬，广东五羊律师事务所律师。

委托代理人龙某某，男，汉族，X年X月X日出生，广东五羊律师事务所律师助理，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人巴某某，该委员会审查员。

原审第三人吴某，女，汉族，X年X月X日出生，东莞易施宝建筑材料有限公司董事，住（略）。

委托代理人罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京守道商标代理有限公司商标代理人，住（略）－54。

委托代理人冯某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京守道商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人麦某因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年11月8日受理本案后，依法组成合某庭进行了审理。2010年11月24日，上诉人麦某的委托代理人王汉彬，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人巴某某，原审第三人吴某的委托代理人罗某某、冯某乙到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，复审商标系第（略）号“易施宝”商标，申请人是麦某为业主的广州市X区德宝装饰材料贸易部（简称德宝贸易部）。吴某依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项规定，以连续三年停止使用为由，向国家工商行政管理总局（简称商标局）申请撤销复审商标。2007年2月12日，商标局作出撤（略）号《关于第（略）号“易施宝”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤（略）号决定）。麦某收到商标局作出的上述决定，于同年3月19日向商标评审委员会申请复审，同时提交了证据。2010年5月4日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“易施宝”商标撤销复审决定》（简称第X号决定）：复审商标予以撤销。在诉讼阶段，麦某向法院补充提交了德宝贸易部于2002年10月31日与广州市高士实业有限公司（简称高士公司）签订的委托生产销售协议一份，委托高士公司定牌生产易施宝熟胶粉。

北京市第一中级人民法院认为，麦某在评审阶段提供的证据1-2无时间显示，与证据3-6相结合，不能证明证据3-5中的协议书已经实际得到履行。因此，综合某述证据，不能证明在2002年12月12日至2005年12月11日之间，贴附有复审商标的商品实际投入到市场。麦某在诉讼中提供的协议书，无相应的履约证据，不足以证明复审商标的使用情况。因此，商标评审委员会认定复审商标连续三年停止使用，结论正确。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

麦某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判撤销第X号决定，准许某诉人对复审商标继续使用。其上诉理由是：原审判决认定事实、适用法律错误。根据法律规定，商标的使用既包括权利人自己使用，也可以允许某人使用。麦某提供的证据足以证明复审商标在2002年12月12日至2005年12月11日已经使用。商标评审委员会、吴某服从原审判决。

经审理查明，复审商标系第（略）号“易施宝”商标，由麦某以其经营的德宝贸易部的名义于2001年8月20日向商标局申请注册，2002年11月21日核准注册，有效期至2012年11月20日，核定使用在第19类的“建筑用木材、建筑石某、混凝土建筑构件、建筑用非金属砖瓦、耐火材料、非金属建筑材料、非金属建筑涂面材料、石某粘合某、石某、混凝土或大理石某术品、非金属建筑物”商品上。

吴某依据《商标法》第四十四条第（四）项规定，以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标。商标局于2005年12月12日受理，并通知麦某于收到通知之日起2个月内提交在2002年12月12日至2005年12月11日期间使用复审商标的证据材料。在规定期限内麦某未向商标局提交其使用复审商标的证据材料。

2007年2月12日，商标局作出撤（略）号决定。麦某收到商标局作出的上述决定，于同年3月19日向商标评审委员会申请复审，同时提交了：1、广告宣传单一份，未显示时间；2、产品外包装盒一件，未显示时间；3、2003年1月1日，德宝贸易部与广州市高士实业有限公司（简称高士公司）签订的委托加工生产销售合某书一份，约定高士公司受委托生产销售“易施宝”熟胶粉系列产品；4、2005年1月1日，高士公司与天津市鑫峰永进装饰材料有限公司（简称鑫峰永进公司）签订的经销协议一份，未涉及复审商标；5、2004年11月15日，高士公司与中山市洲华包装材料有限公司（简称洲华公司）签订的购买易施宝铝塑盒购销合某一份；6、增值税专用发票4份，或未显示商品名称及复审商标，或显示商品名称与证据3-5涉及商品不符。

2010年5月4日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：本案的焦点问题可归纳为，复审商标在2002年12月12日至2005年12月11日期间是否进行了使用。根据《商标法》及其《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）的规定，商标的使用，是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用的证据材料包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许某他人使用注册商标的证据材料。本案中，经查明麦某提供的在案证据均不足以证明，复审商标于2002年12月12日至2005年12月11日期间在指定使用的建筑用木材等商品上进行了商业使用。因此，麦某的复审理由不能成立，复审商标因连续三年停止使用，应予撤销。据此，依据《商标法》第四十九条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。

在一审诉讼阶段，麦某向法院补充提交了德宝贸易部于2002年10月31日与高士公司签订委托生产销售协议一份，委托高士公司定牌生产“易施宝”熟胶粉。

以上事实有第X号决定、复审商标档案、麦某评审期间向商标评审委员会提交的撤销注册商标复审申请书及证据材料、商标局撤（略）号决定、麦某向一审法院提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标法》第四十四条第（四）项的规定，连续3年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。根据《商标法实施条例》第三十九条第二、三款的规定，商标的使用包括商标注册人的使用，也包括商标注册人许某他人的使用。商标的使用，是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

麦某主张其在2002年12月12日至2005年12月11日期间对复审商标进行了真实、合某、有效的使用，应当承担相应的举证责任，其所提供的证据应当能够显示出使用的复审商标标识、指定使用的商品以及使用日期。许某他人使用的，应当证明被许某人对复审商标进行了真实、合某、有效的使用。

麦某在评审阶段提供的证据1、2为广告宣传单及商品包装，无时间显示，不能证明复审商标的使用日期；证据3为德宝贸易部与高士公司签订的委托加工生产销售合某虽然涉及复审商标，但是证据4即高士公司与鑫峰永进公司签订的经销协议中没有涉及复审商标，故不能证明证据3合某得到了实际履行；证据5及证据6中由洲华公司出具的发票涉及的仅仅是印制包装袋，不足以证明使用复审商标的商品有实际的交易。因此，麦某在复审阶段提交的证据，不能证明在2002年12月12日至2005年12月11日之间，贴附有复审商标的商品实际投入到市场。麦某在诉讼中提供的协议书，无相应的履约证据，亦不足以证明复审商标的使用情况。因此，商标评审委员会作出的第X号决定认定复审商标连续三年停止使用，结论正确，应予维持。

综上所述，麦某的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由麦某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由麦某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石某胜

二○一○年十二月一日

书记员耿巍巍