上诉人（一审原告）：黄某。
委托代理人：朱勇辉，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：雷某甲。
被上诉人（一审被告）：雷某甲。
被上诉人（一审被告）：林某。
一审被告：雷某乙。
上诉人黄某因与被上诉人雷某甲、雷某甲、林某、一审被告雷某乙合伙纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人黄某及其委托代理人朱勇辉、被上诉人雷某甲、雷某甲到庭参加诉讼。被上诉人林某及一审被告雷某乙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年1月13日，黄某与许国柱签订转某协议，以x元价款受让许国柱在云南省腾冲县X村的厂房宿舍和设备设施，包括x变压器1台、15KW发电某、80带锯（带磨齿机，氧焊机一套）、蒸气热风干燥窑（3座带3台蒸发量为100公斤的立式蒸气锅炉）、推头断锯2台（自制）、切边机1台（自制），拼板架3架（自制），小台钻1台、砂轮机1台、水某及供水某施1套、电某、五金、配件、零配件、备用电某等若干件、生活及卫生设施、卫星电某1套。黄某在此场地上开办属个体工商户性质的兴联木制品厂，为此支出该厂2004年度土地租金、工商个体户管理费等合计6711元。2004年2月17日、3月17日，黄某将其龙山木材厂的设备一批运到兴联木制品厂，有带锯、压刨机、W310武汉产（1.4米也是1.3米）旋切机、旋板机等。兴联木制品厂成立后，黄某还陆续购买一些设备、零配件，比较大的是2004年1月15日购买的一台单片锯，价格3万元。
黄某在经营该厂期间，雷某乙、雷某甲也在厂里做工。但黄某、雷某甲、雷某乙未订立任何协议。雷某甲认为办木材厂有利可图，即建议雷某甲、林某来腾冲投资办厂。当年10月，雷某甲、林某到腾冲后，吃住即在兴联木制品厂，并参与该厂的经营管理，与黄某、雷某乙、雷某甲一起对该厂的部分开支进行审核并签字，但五人也未订立任何协议。从雷某甲提供的购原木单据计算，有黄某、雷某乙、雷某甲、林某共同签字确认的有两张，计金额x元，只有雷某甲、林某、雷某甲签字的，计金额x.52元。雷某甲提供的付款证明单中（主要为伙食费等），有黄某签字的，计金额2291.6元；有雷某乙和其他被告签字的，计金额x.19元；没有黄某或雷某乙签字、也非正规发票和收据的，计金额x.19元。雷某甲提供的工资表中，由黄某签字同意开支，林某付款的有2004年12月22日第三批机组切样工人工资1596.95元。由林某、雷某甲、雷某甲签字同意支出的工人工资计金额x.68元。雷某甲缴纳兴联木制品厂2004年11月1日至2004年12月30日的电某4011.97元。
2005年2月28日，黄某出售价值x元的杂木短蕊板给云南威霖林某有限公司，已得款1万元。2005年3月1日、2日雷某甲也出售价值x元杂木蕊板给该公司。
黄某在2004年10月至2005年1月间，曾向林某借款，借据上写明的用途是：2004年10月7日借2000元用于建烤炉、2005年2月5日借500元出差南宁、2004年11月16日借450元培训费；在付款证明单上有黄某签字并注明用途的共计2408元（用于发工资为808元）。
2005年6月，双方不再经营，也未进行清算，雷某甲遂将兴联木制品厂的部分机器设备拉走，并电某告知看管机器的雷某乙及雷某甲、雷某乙、林某。次日，雷某乙将情况转某黄某并按黄某的要求分别向腾冲县公安局滇滩派出所和腾冲县公安局报案，但腾冲县公安局审查后认为雷某甲的行为不属于犯罪行为，不予立案。2007年6月2日，南宁市衡阳派出所对雷某甲进行询问，雷某甲自认2005年6月拉走兴联木制品厂旋切机3台、带锯2台和一些零散的机器，已卖掉2台旋切机和一些零散的机器得款2万元，其他的机器设备放在腾冲县的一个朋友处。之后，兴联木制品厂因自行停产，未进行2005年度年检，于2006年9月被吊销营业执照。黄某在2007年3月也转某了厂房。
2007年7月11日，黄某委托南宁市价格认证中心对其认为雷某甲从兴联木制品厂拉走的机械设备的价值进行评估，该中心作出南价鉴字[2007]认X号价格鉴定书。鉴定书写明：根据黄某提供的委托书、机械设备清单，这批设备部分以广州华明装饰辅助材料厂转某而来、部分从许国柱转某而来，少部分从市场购得，因未见到实某，委托人提供的机械清单中机械的产地、规格型号不详，所以鉴定时根据其报价、转某、购买价及信息资料综合判断其合理价格；价格鉴定基准日为2007年6月30日，鉴定结论仅对本次委托有效，不作它用，有效期一年；鉴定价值为混压机1台1500元，磨刀机1台4500元，80型带锯机2台x元，小带锯机1台1200元，旋切机2.6米2台合计x元，1.3米旋切机1台x元，打包机1套200元，水某1台300元等共29项，合计价值x元。
2007年8月27日，黄某以雷某甲侵犯财产为由向一审法院起诉，要求赔偿损失x元及评估费1180元，一审法院立案号为（2007）西民一初字第X号。该案审理过程中，雷某甲自认2005年6月拉走兴联木制品厂的设备有：2.6米旋切机2台、1.3米旋切机1台、大小带锯各1台、水某1台、打包机1套。其中2.6米旋切机1台及1.3米旋切机1台、水某、打包机已卖掉，得款x多元，另一台2.6米旋切机还给了黄某波，大、小带锯各1台未处理。上述案件，一审法院以双方是合伙纠纷而黄某经法院释明后仍不变更诉讼请求为由，裁定驳回黄某的起诉。黄某不服提起上诉，本院维持一审法院的裁定。黄某即提起本案诉讼。
雷某乙在其2007年9月10日的证词中承认其是兴联木制品厂合伙人，合伙人还有黄某、雷某甲、雷某甲、林某。本案审理过程中，雷某乙则否认其是合伙人。
本案审理过程中，一审法院要求当事人对经营期间的债权债务及资产进行清算，各当事人表示不能自行清算，而委托审计机构进行清算，又不能负担审计费用。一审法院遂要求双方对各自提供的经营账目进行核算。黄某认为其在兴联木制品厂投资x.58元；雷某甲认为其投资15万元，其中5万元算是林某的，经营中销售收入合计x元，实某支出x.73元。雷某甲承认雷某甲出资2万元购买机器，雷某甲先后认为其投资2万元、3万元和5万元。雷某乙认为自己没有投资。林某认为其与雷某甲投资30多万元。各当事人表示不清楚合伙期间兴联木制品厂的收益和亏损。雷某甲在本案审理过程中又自认其拉走的设备中，除还给黄某波2.6米旋切机一台外，其他的都转某他人，得款x元。
黄某是雷某乙、雷某乙的姐夫，雷某甲是雷某甲的弟弟，林某是雷某甲的姐夫，雷某乙与雷某甲是朋友关系。
另查明，1996年4月，由黄某担任法定代表人的南宁市X区龙山木材加工厂与广州市X区华明装饰辅助材料厂发生买卖关系，龙山木材厂因华明材料厂欠其货款于1997年向原南宁市X区人民法院起诉，（1997）城经初字第X号民事判决书判决华明材料厂归还龙山木材厂货款x.9元及利息。华明材料厂不服判决向本院提出上诉，本院终审判决确认双方在签订买卖合同后又签订包括联营合同在内的多份合同，但几个法律关系不能在一案中一并处理，改判华明材料厂归还龙山木材厂货款x.9元及利息。在该案卷宗材料中，华明材料厂使用的公章全部为“广州市X区华明装饰辅助材料厂”字样，法院依据龙山木材厂的申请查封了华明材料厂的W310（1.4米）武汉产旋片机（又称旋切机）一台及相配的10把上海产旋片刀。在该案强制执行过程中，1998年5月法院将上述机器设备交南宁市价格事务所估价，W310（1.4米）武汉产旋片机一台作价x元，10把上海产旋片刀作价7000元，合计作价x元，由华明材料厂抵给龙山木材厂抵偿所欠货款。因该案尚有x.9元货款及利息等债务未强制执行，2005年5月20日，一审法院向龙山木材厂颁发申请执行债权凭证。
一审法院于2010年11月30日向南宁市价格认证中心询价，对1998年5月8日由其作出的南价事估字（1998）法x号《扣押、追某、没收物品估价鉴定结论书》中的W310（1.4米）武汉产旋片机1台作价x元（新机市场参考售价x元），10把上海产旋片刀作价7000元，在2005年6月的价值进行咨询。南宁市价格认证中心复函称W310（1.4米）武汉产旋片机一台至2005年6月的参考现值为8500元；10把旋片刀为易耗配件，2005年6月没有现值，按每公斤2.5元计其残值；木工机械的寿命年限为13年。
在本案审理过程中，一审法院向黄某发出举证通知书，通知其提供的南价鉴字[2007]认X号价格鉴定书不能作为定案依据，要求其进一步举证，但黄某未能在一审法院指定的期间提供新的证据。
一审法院经审理认为：一、关于黄某与本案其他当事人之间是否存在合伙关系的问题。由于本案当事人之间没有书面合伙协议，各自主张不一。黄某虽以合伙关系起诉，但认为是因法院的裁定所致，与其他当事人并不存在合伙关系。雷某乙也不承认其与其他当事人有合伙关系。其余当事人则主张合伙关系。《中华人民共和国民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实某、技术等合伙经营、共同劳动；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙人对合伙的债务承担连带责任。根据上述法律规定，对照本案确认的法律事实某看，黄某在兴联木制品厂投入有场地、机器设备等；雷某甲投入有一定的资金；林某和雷某甲有出资（黄某、雷某乙在其开支的部分单据的签名足可证明），雷某乙则没有投入。2004年10月以后，黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙即吃住在厂里，从相关共同签字的单据用途上可确认，有共同看木材、购木材、发工资的事实，有黄某向林某借款用于建烤炉、出差的事实，由此可以确认黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙有共同经营的行为。然虽有上述事实，但当事人没有订立书面合伙协议，没有确认各自的投资，没有约定盈余分配和亏损分担；共同签署经营开支中黄某、雷某甲、雷某乙签字的经营支出单据及费用较少，而雷某甲及林某自己签名的开支则多。特别是黄某回南宁期间，经营都由雷某甲及林某在进行，雷某乙亦证实某某平在兴联木制品厂生产木材，黄某对此不可能不知，但并未提出异议。可见，黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙在兴联木制品厂的经营行为并不完全符合法律规定的合伙的特征。有“合伙”，也有各自经营。其在一起经营的行为只能说是一种较为松散的合作关系。合作与合伙的区别在于，合作双方的资产可不折价，合伙则对各自的投入要折算为价款然后按折算的价款分享盈利分担亏损，对外承担无限连带责任。黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙的合作经营则是可合伙做一单生意即做一单生意，同时也可各自做自己的生意，所以才有双方共同签字的开支，也有各自签字的开支，但双方的投入不折算不确认不统一使用。总而言之，不论合伙还是合作，终止或解散时，只有在经营期间实某盈利或没有亏损的情况下，才能收回自己的投资。现黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙双方对经营期间的债权债务盈余亏损都无法自行清算，也放弃由鉴定机构清算。因此只能认定双方经营期间无盈利也无亏损。
二、关于黄某的投入及雷某甲拉走的机器设备中有多少属黄某，价值多少问题。黄某、雷某甲、雷某甲、林某对各自的投入说法不一，黄某主张其投资x.42元，依据不足，不予确认。由于黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙合作前就未确认各自投入，现在仍不能确认。但分析黄某目的，其一是要求雷某甲赔偿拉走的机器设备。因此，首先要确定雷某甲拉走的机器设备及其价值。黄某主张雷某甲拉走的机器设备价值x元。根据前述的认定，该数据不予采信。黄某的设备投入，有两部分，一部分是从许国柱接手的设备，一部分是从其在南宁、隆安的木材厂拉去和另行增加的设备，但多为二手设备。黄某报给评估机构的设备是：混压机1台1500元、磨刀机1台4500元、带锯机2台x元、旋切机2.6米2台合计x元、1.3米旋切机1台x元、打包机1套200元、水某1台300元等共29项。雷某甲在前案中自认拉走的机器有：2.6米旋切机2台、1.3米旋切机1台、大、小带锯共2台、水某1台、打包机1套。如前所述，关于雷某甲拉走的机器设备的种类和数量，黄某提供的证据仅是证人证言，而证人并未亲眼看见雷某甲拉走机器，证人也未出庭作证，因此黄某没有充分的证据证明雷某甲拉走了除其自认之外的其他机器设备。黄某向公安机关报案后，雷某甲接受公安侦查机关的询问时承认其所拉走的设备应当是其真实某陈述，故法院确认雷某甲拉走的机器设备即是其上述自认的设备。由于雷某甲、雷某甲、林某无充分的证据证明雷某甲拉走的设备不是黄某所有，也无证据表明其中2.6米旋切机是黄某波的，并已归还了黄某波，因此法院确认雷某甲从兴联木制品厂拉走的设备均为黄某所有。
关于上述设备的价值及该否赔偿问题。如前所述，黄某提供的价格鉴定书不能作为认定设备价值的依据，而黄某又未能进一步提供相关证据证明设备当时的价值，应承担举证不能的后果。雷某甲先自认已处理了2.6米旋切机1台、1.3米旋切机1台、水某1台、打包机1套，得款2万元，另一台2.6米旋切机归还了黄某波，大、小带锯各1台尚未处理；后又主张其将拉走的设备全部转某得款x元（除还给黄某波的2.6米旋切机以外）。上述设备拿到兴联木制品厂前都是使用过几年的二手旧设备，如其中的W310（1.4米即1.3米）武汉产旋切机1台，在1998年5月抵给黄某时同类新机参考市场售价是x元，该机评估价格为x元。经一审法院向估价单位询价，2005年6月该机只值8500元，10把上海产旋片刀只能计算残值。而水某1台、打包机1套、大、小带锯各1台都是价格相对较低的设备，因此法院结合本案情况酌情确认雷某甲拉走的机器设备价值x元。如前认定，双方合作期间无盈亏，则黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙可各自收回自己的投资。这些设备是黄某投入的，雷某甲无权占有和处理。故雷某甲应当返还其从兴联木制品厂拉走的机器设备，不能返还的，雷某甲应按照x元予以赔偿。
三、关于雷某甲出售的x元木材款黄某是否可请求分配及如何分配问题。黄某要求分配的上述款项，是雷某甲在2005年3月1、2日，出售给云南威霖林某有限公司的木材款，雷某甲主张木材是其自购自卖，不存在分配问题。法院认为，2005年2月28日，黄某出售了价值2万多元的木材给云南威霖林某有限公司，雷某甲、雷某甲、林某没有异议；第二天的3月1、2日，雷某甲同样出售木材给该公司时，黄某对此不可能不知道，但并未提出异议；2007年7月黄某第一次诉讼时，也未要求分配雷某甲出售的这批木材款；该款是木材的销售款，即使要分配，也应扣除其购买成本和相关费用后，余下利润才可以分配。而黄某的证据不足以证明该木材是其出资购买，而从雷某甲、林某的证据分析，所售木材应是雷某甲、林某两人购买。故此，可以说黄某、雷某甲先后出售给云南威霖林某有限公司木材，是其各自的木材且当时双方对此已无异议。再者，这是双方合作期间发生的经营行为，本院前述已认定合作期间无盈亏，现黄某单独要求分配雷某甲出售的木材款，依据不足，不予支持。
由于黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙的合作实某至迟在黄某转某厂房时已终止，因此，黄某所谓的解除合伙关系的诉讼请求，已无必要。黄某的机器设备是雷某甲占有和处理的，责任应由雷某甲自行承担，其他当事人不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）项的规定，判决：一、雷某甲返还黄某原存放在腾冲县滇滩兴联木制品厂的2.6米旋切机2台（旧）、1.3米旋切机1台（旧，型号W310型，武汉产）、大、小带锯各1台（旧）、水某1台（旧）、打包机1套（旧）；二、如雷某甲不能返还上述机械设备则赔偿黄某上述机器设备损失合计x元；三、驳回黄某的其他诉讼请求。案件受理费5870元，由黄某负担2935元，雷某甲负担2935元。
被上诉人黄某不服一审判决，上诉称：一、兴联木制品厂是个体工商户，系黄某独自投资兴建的，黄某与雷某甲、雷某甲、林某不存在合作或合伙关系。2005年6月底，雷某甲趁厂里的看守人员外出办事之机，偷偷将厂里的机械设备偷走。黄某于2007年向一审法院起诉，追某雷某甲的侵权责任，法院认为双方是合伙关系，驳回起诉。黄某不得不以合伙关系再次向该院起诉，一审法院又认为双方不是合伙关系，属于合作关系。从客观上说，黄某与雷某甲不是合伙，也不是合作关系。雷某甲偷走黄某的机械设备的行为是侵权行为。因为双方没有合伙协议，雷某甲、雷某甲、林某也没有出资证明，双方不符合法律规定的合伙条件；厂里的所有机械设备是黄某购买的，如果说是合作关系，应当有个合作协议，明确使用机械设备费用维修等内容，如按一审判决的认定，那么雷某甲、雷某甲、林某岂不是无偿使用黄某的机械设备进行生产双方又不是亲属关系，这样无偿使用也不符合常理。雷某甲偷走机械设备同时，也将厂里的所有帐目本、其他收支记录、票据等物品一起偷走。在诉讼中，雷某甲为逃避侵权责任，在黄某原有的帐目本、收支记录等填上自己的名字，伪造收支票据，弄虚作假，以达到侵占黄某财产的目的。二、关于雷某甲偷走的机械设备数量及价值问题，雷某甲偷走的机械设备总共有29项，有看守人员郑振华、雷某乙和柴良、虞某某等证人证言，其中郑振华与本案双方当事人没有任何利害关系，虽然雷某甲偷走设备时他们不在现场，但他们基本上天天在那里看守，对设备的数量、品种、规格等是很清楚的，偷走的设备已经过他们清点，并作了记录。在原侵权案中，郑振华和雷某乙都出庭接受质证，他们的证言是客观真实某，法院应予采信。证人柴良、虞某某等亲眼看见雷某甲用三辆汽车运输，可见运走的设备数量不少。关于价值方面，黄某于2007年7月27日委托南宁市价格认证中心进行鉴定，该鉴定结论法院应予采信。三、雷某甲出售的x元木材款应归还黄某。前面已述，黄某与雷某甲、雷某甲、林某不是合作或合伙关系，这些木材原料是黄某购买，并进行过加工，还没来得及销售。黄某回南宁后，雷某甲趁机将木材偷售，过了一段时间，黄某才知道。雷某甲应将非法所得归还黄某。请求二审法院撤销一审判决，判令雷某甲、雷某甲、林某赔偿黄某机械设备损失x元和退还杂蕊板货款x元。
被上诉人雷某甲答辩称：雷某甲、雷某甲、林某与黄某、雷某乙是合伙关系，在合伙没有清算的情况下，一审不应判决雷某甲将拉走的机械设备返还给黄某或赔偿其经济损失。且雷某甲拉走的机械设备价值不高，一审判决判令赔偿黄某x元损失数额过高。黄某是本案原告，应由其申请法院委托机关机构对合伙事务进行清算，但黄某没有提出申请，应由其承担不利后果。请求二审法院撤销一审判决，驳回黄某的诉讼请求。
被上诉人雷某甲答辩称：雷某甲、雷某甲、林某与黄某、雷某乙是合伙关系，兴联木制品厂是雷某甲出3万元买下的，黄某出了4000多元，还有一个出2000元。厂做不下去后，是雷某甲和林某出资盘活的。
被上诉人林某和一审被告雷某乙未出庭应诉，也未作答辩。
本院二审查明的事实某一审认定的事实某同。
综合诉辩双方的分歧意见，当事人争议的焦点是：1、黄某与雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙是否存在合伙关系如果是合伙关系，各自的投资是多少2、雷某甲在2005年6月处理了多少机器设备价值是多少
本院认为：关于黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙是否存在合伙关系的问题，《中华人民共和国民法通则》第二十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。”黄某在兴联木制品厂投入有场地、机器设备等；雷某甲、雷某甲、林某有出资；有共同看木材、购木材、发工资的事实；有黄某向林某借款用于建烤炉、出差的事实，因此虽然黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙未签订书面合伙协议，就合伙投入（即各自出资）、盈余分配和亏损分担、风险承担、经营管理等事项进行约定，但双方已形成事实某的合伙关系，一种很松散的合伙关系。关于各合伙人的投资、特别是雷某甲、雷某甲、林某方的投资问题，因双方当事人间是一种很松散的合伙关系，事前未对合伙投资有约定，事后也未能就合伙投资达成一致的意思表示，故应认定各合伙人的投入仍属于各合伙人各自所有，不转某为合伙共同财产。本案中，因黄某、雷某甲、雷某甲、林某、雷某乙双方对共同经营期间的债权债务盈亏无法自行清算，也放弃由鉴定机构清算，故本院认定双方合伙经营无盈利也无亏损。黄某主张雷某甲、雷某甲、林某在偷走机械设备同时，也将厂里的所有帐目、其他收支记录、票据等一起偷走，该主张因无证据证实，本院不予采信。关于雷某甲处理了多少机器设备、价值多少的问题，本案中，黄某主张雷某甲拉走了兴联木制品厂价值19万多元的机器设备，由于黄某提供的均为间接证据（如购买设备的合同和证人证言等），这些证据未能形成完整的证据链，不足以高度盖然性地证明雷某甲拉走了黄某主张的所有机器设备。黄某向公安机关报案后，雷某甲接受公安机关的询问时承认其所拉走的设备数量，在黄某无充分相反证据的情况下，本院认定雷某甲的陈述应为真实某述。由于雷某甲无证据证明其对兴联木制品厂投入了机器设备，故本院认定雷某甲拉走的机器设备均为黄某所有。因黄某提交的价格鉴定书并不是依据实某作出的，而是根据黄某提供的购货合同和发票等作出，该价格鉴定书不能作为认定设备价值的依据。一审判决根据本案的实某情况，酌情确认雷某甲拉走的机器设备价值x元并无不妥。关于雷某甲出售的x元木材款的问题，2005年2月28日，黄某出售了价值2万多元木材给云南威霖林某有限公司，次日，雷某甲同样出售木材给该公司，当时双方都对对方出售木材的行为未提出异议；2007年7月黄某第一次起诉雷某甲时，也未要求雷某甲返还该批木材款；且从雷某甲、林某提交的证据分析，所售木材应是雷某甲、林某购买的。根据以上事实，本院认定黄某、雷某甲各自出售的木材应为各自所有，不属合伙财产。黄某要求雷某甲退还木材款无事实某据，本院不予支持。综上分析，一审判决认定事实某楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5870元，由上诉人黄某负担。
本判决为终审判决。
审判长张志基
审判员曾晓东
代理审判员陆敏
二○一一年九月二十八日
书记员王志颖
