上诉人（原审原告）李某某，男。

委托代理人张胜年、丁某，湖北春园律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）程某，男。

委托代理人姚圣华，湖北五峡律师事务所律师。代理权限为一般代理。

上诉人李某某因与被上诉人程某租赁合同纠纷一案，前由保康县人民法院作出〔2008〕保民二初字第X号民事判决，驳回李某某的诉讼请求，李某某不服该判决向本院提起上诉，本院经审理后于2010年1月28日作出〔2010〕襄中民四终字第X号民事裁定，将本案发回重审。保康县人民法院重新审理后于2010年12月22日作出〔2010〕保民初字第X号民事判决，驳回李某某的诉讼请求。李某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人张胜年、丁某，被上诉人程某及其委托代理人姚圣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2007年11月，由王某介绍程某与保康县X村民委员会签订了一份《荒滩改造使用协议》，由程某投资并具体实施对笔架村沿河荒滩的改造使用。同月12日，程某与李某某签订《挖掘机租赁协议》，约定：一、甲方李某某将挖掘机租赁给乙方程某，用于改造马桥镇X村荒滩约200亩的沙滩平整和大堤挖基脚；二、乙方使用挖掘机按每小时480元支付租金，甲方保证每天工作不少于20小时，不足20小时部分按每小时150％扣除机械工程某，乙方要求停止工作的除外，并仍支付租金；三、机械工作过程某的费用及油料款由乙方先行垫付后从甲方工程某械款中扣除，乙方协助甲方购油，以保证机械正常施工；四、机械在运输工作过程某的安全由甲方自行负责，甲方挖机到达施工地一切安全由乙方负责。保证在2008年2月30日前完成平整挖基脚工程，工期为三个月；五、机械操作人员及机械后勤保障人员的工资等费用均由甲方承担、食宿自理，并服从乙方统一安排，确保合理化施工；六、竣工后，乙方一次性付清租金；七、其他未尽事宜另行商定，并以书面的方式确定双方的权利、义务；八、违约方加付守约方机械工程某总额50％的违约金。该协议签订后，双方未对其他任何事宜另行商定。李某某将挖掘机运到了笔架村河滩工地，并安排二名机械操作手随机进行施工。该工程某际正常施工21天，至2007年12月10日，机械操作手胡成将挖掘机开到了笔架村X村有争议的河道内挖掘，中坪村村民以河道更改后涨水时可能冲毁本村X组农田、住房为由制止挖掘，胡成当即停工。次日早上，胡成未向程某询问有关情况，而问其驻地笔架村主任李某明“能不能搞”，李某明说“莫在河里搞，在里面搞。”胡成仍将挖掘机开到河道内，即前一天被中坪村村民制止的地方继续挖掘沙石，遭中坪村X村民近二百余人的围攻，村民用石头等物将挖掘机砸坏。挖掘机被砸坏后，在原地搁置数月，经保康县物价局价格认证中心鉴定，其所需维修费用为x元，后经保康县人民政府和保康县公安局协调处理，该机械所需维修费已由中坪村村委会赔付给了李某某。李某某以程某违反挖掘机租赁协议第四条“甲方挖机到达施工地一切安全由乙方负责”为由，提起本案诉讼，要求程某支付违约金x元,并赔偿损失。在第一次审理的一审中，李某某放弃了关于挖掘机自砸坏之日起至2008年6月21日修复之日止误工损失的诉讼请求。另查明，挖机被砸前，笔架村委会正在向河道管理部门申报办理相关许可，有关管理部门已派人到现场指定了施工界限。

原审法院认为：《挖掘机租赁协议》是双方真实意思的表示且合法有效，应受法律保护。本案争议焦点系李某某、程某是否违反协议第四条约定，即“甲方挖机到达施工地一切安全由乙方负责。保证在2008年2月30日前完成平整挖基脚工程”，是否违反协议第五条约定，即“机械操作人员服从乙方统一安排，确保合理化施工”。李某某雇请的机械操作手仅征求笔架村委会意见而未得到程某同意或安排去施工，致挖掘机被中坪村X村民损坏。侵权责任人已对机械的直接损失进行了赔付，李某某已接受，程某对挖掘机受损这一事实并无过错，也无违约行为，不应承担违约责任。因挖掘机被损致不能如期完成施工，也非李某某故意违约。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决驳回李某某的诉讼请求。案件受理费6350元，由李某某负担。

上诉人李某某不服原审上述判决，向本院提起上诉称：㈠一审判决程某违法。1.一审法院裁定驳回上诉人关于追加笔架村委会为本案一审被告的申请是错误的。笔架村委会与程某、王某签订了《荒滩改造、使用协议》，合伙改造使用荒滩，虽然《挖掘机租赁协议》中无笔架村委会签章，挖掘机施工现场具体事宜由笔架村主任李某明、书记刘祖俊等人负责。依据法律规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，在履行《挖掘机租赁协议》中，上诉人的挖掘机被中坪村X村委会和程某应当承担连带责任，笔架村委会系本案必须共同参加诉讼的当事人。2.一审法院根据程某的申请调查收集的证据（调查李某明、王某、王某根、邓龙庆、胡成的笔录）不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条所规定的当事人申请人民法院调查取证的范围，且该证据未经质证。《荒滩改造、使用协议》的甲方系笔架村委会，乙方系程某、王某，王某应为本案一审被告，因王某地址不明，上诉人未申请追加王某为一审被告，王某不是证人。公安机关在事发后对李某明、王某根、邓龙庆、胡成进行了询问并制作了笔录，上诉人已将该笔录提交。㈡实体判决不公。一审认定上诉人的机械操作手仅征求笔架村委会意见而未得到程某同意或安排去施工，致挖掘机被中坪村X村民损坏，侵权责任人已对机械的直接损失进行了赔付，李某某已接受为由，认定程某无过错，无违约行为，不应承担违约责任，错误。1.笔架村委会与程某、王某合伙改造使用荒滩，2007年11月21日开工时，笔架村干部和程某到施工现场让上诉人施工，并让上诉人的机械操作手住在村主任李某明家中，施工现场具体事宜由笔架村主任李某明、书记刘祖俊等人负责，2007年12月11日机械操作手和往常一样征得笔架村委会意见而施工，上诉人无过错。2.程某未履行《挖掘机租赁协议》第4条约定挖掘机到达工地的一切安全由程某负责的义务，程某违约，程某应当承担违约责任。依照《中华人民共和国河道管理条例》第二十一条规定，“在河道管理范围内，水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求；滩地的利用，应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划，报县级以上地方人民政府批准后实施。”程某在未获得国家相关部门批准的情况下让上诉人施工，致挖掘机被损。3.上诉人未向侵权责任人收取赔偿费。4.程某虽不是直接侵权人，但是其具有确保挖掘机到达工地后安全的合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”。请求二审法院撤销原审判决，依法支持其诉讼请求或将本案发回原审法院重新审理，由程某承担本案全部诉讼费用。

被上诉人程某答辩称：上诉人已得到侵权人的赔付，不应再向被上诉人主张权利。请求二审法院维持原审判决。

二审经审理查明：2007年11月，保康县X村民委员会作为甲方，程某、王某作为乙方，签订了《荒滩改造使用协议》，内容为：“为了改造荒滩，提高荒滩利用率，保护农田基本建设，甲方决定引资将笔架村沿河荒滩进行改造，砌堤填方，经与乙方协商，乙方同意投资，为明确双方的权利义务，达成协议条款如下：一、改造范围西至黄龙观大桥，东至章继禄房屋门坎，南至笔架村农田，北至河对岸110米处。二、资金投入上述荒滩改造由乙方负责投资建设。三、证件改造荒滩所需证件，改造后的土地使用权证均由甲方负责办理，所需费用由乙方负责。四、改造后新增的土地的使用因改造荒滩所需费用由乙方全额投资，所以改造后新增土地，甲方承诺由乙方对80%的新增土地拥有使用权。甲方对20%的新增土地拥有使用权。五、在乙方新增土地面积不变的情况下，甲方根据乙方需要，应适当调整田块，使乙方所需土地成为一个整体，便于更好地开发利用。六、在改造荒滩过程某的三通（水、电、路）由甲方负责落实，费用由乙方承担。七、甲方应负责荒滩改造中所需土石方供应协调工作。八、甲方负责清理荒滩改造范围内的基础荒滩，对其他取沙、种某、占有使用荒滩的，由甲方负责清退。九、若任何一方违约，应向对方支付投资金额50%的违约金。十、因甲方原因（人为因素、证件因素）使乙方不能按照约定使用该荒滩的，甲方应全额退还乙方所投入的荒滩改造费用，并承担相应的损失。十一、未尽事宜，另行协商，可签订补充协议，与本协议具有同等法律效力。十二、本协议双方签字生效，一式两份，各执一份。”同月12日，李某某作为甲方，程某作为乙方，签订《挖掘机租赁协议》。内容为“一、甲方将挖掘机租赁给乙方，用于改造马桥镇X村荒滩约200亩的沙滩平整和大堤挖基脚。二、乙方使用挖掘机按每小时480元支付租金，甲方保证每天工作不少于20小时，不足20小时部分按每小时150％扣除机械工程某，乙方要求停止工作的除外并仍支付租金。三、机械工作过程某的费用及油料款由乙方先行垫付后从甲方工程某械款中扣除，乙方协助甲方购油，以保证机械正常施工。四、机械在运输工作过程某的安全由甲方自行负责，甲方挖机到达施工地一切安全由乙方负责。保证在2008年2月30日前完成平整挖基脚工程，工期为三个月。五、机械操作人员及机械后勤保障人员的工资等费用均由甲方承担、食宿自理，并服从乙方统一安排，确保合理化施工。六、竣工后，乙方一次性付清租金。七、其他未尽事宜另行商定，并以书面的方式确定双方的权利、义务。八、违约方加付守约方机械工程某总额50％的违约金。九、本协议若出现纠纷，双方可在保康县人民法院提请诉讼。”之后，李某某将挖掘机运到了笔架村河滩，并安排二名机械操作手施工。正常施工21天。2007年12月10日，中坪村村民以河道更改后涨水时可能冲毁本村X组农田、住房为由制止挖掘，停工。次日早上，在施工中，机械及机械操作手胡成遭中坪村X村民多人围攻，村民用石头等物将挖掘机砸坏。挖掘机被砸坏后，在原地搁置数月，经保康县物价局价格认证中心鉴定，其所需维修费用为x元，后经保康县人民政府和保康县公安局协调处理，该机械所需维修费已给付了机械维修方。维修方宜昌市松日工程某械销售有限公司于2008年5月21日向保康县X镇人民政府、马桥派出所、李某某作为书面承诺，自收到维修费x元次日开始修理，在30日内将车修复交给车主等。程某称共支付李某某挖掘机租金x元，李某某仅认可程某支付了租金x元。2008年8月5日，李某某以程某违反《挖掘机租赁协议》第四条“甲方挖机到达施工地一切安全由乙方负责”为由，提起本案诉讼，要求程某支付违约金x元,并赔偿损失，其间曾经放弃过赔偿损失的诉讼请求，但在重审的一审中，李某某陈述其诉讼请求系要求程某支付违约金x元（480元X20小时／天X90天X50%），并赔偿损失。为证明损失，李某某提供了鄂华评报字〔2010〕第X号评估报告书。该报告书系经李某某委托，湖北华炬资产有限公司采用市场法扣除油料价值评估后出具，根据《挖掘机租赁协议》三个月的租期约定，从2007年12月10日至2008年2月底误工时间确定为1600小时（80天X20小时），从2008年2月底至2008年6月21日机械被修复误工时间确定为904小时（113天X8小时），根据市场询价每小时单价260元，扣除油料费101.80元（X号柴油价格5.09元／升X20升／小时），挖掘机误工2504小时，损失x.80元。重审中，李某某申请追加笔架村委会为共同被告，保康县人民法院驳回了该申请。本次二审中，李某某已放弃要求笔架村委会在本案中承担连带责任的诉讼请求。

关于双方当事人在本次审理中案件事实的争议焦点本院作如下分析认定：

一、2007年12月11日，胡成是否未征得程某的同意施工。

程某主张，2007年12月11日，胡成未征得程某的同意继续施工。经程某申请，原审法院询问了证人王某、李某明、胡成。王某陈述其起草了《挖掘机租赁协议》，在2007年12月11日之前，其对李某某、胡成说等河道施工被批准后再施工。李某明陈述，2007年12月11日，胡成询问能否施工，李某明答复不能在河里施工，在保康水务局划定的施工范围内施工。胡成陈述，2007年12月11日，其询问李某明能否施工，李某明答复能施工。本院经审理认为三证人未出庭作证，王某系程某改造荒滩的合伙人，李某明系改造荒滩的受益人即笔架村X村主任，胡成系挖掘机操作手，三证人均与本案有利害关系，不能依据上述证言认定胡成未征得程某的同意施工。

二、2007年12月11日胡成是否越界施工，遭中坪村村民制止后，胡成是否操作挖掘机追撵村民。

程某主张，有关部门确定了施工界限，胡成不服从程某安排，越界施工，遭中坪村村民制止后，胡成操作挖掘机追撵村X村民砸坏系李某某的过错所致。对此，经程某申请，原审法院询问了中坪村村民王某根与邓龙庆，询问了胡成、王某、李某明，程某还提供了相关照片。胡成陈述，每天天黑时，由笔架村用竹杆和红布划个一百多米的线，2007年12月11日，在划定范围内施工。王某陈述，2007年12月11日，其不在现场，由笔架村插杆确定施工界限。李某明陈述，2007年12月11日，其不在现场，水务局划定界限。王某根陈述，中坪村X村以河床中间为界，2007年12月11日，挖掘机到中坪村施工，机械操作手还操作挖掘机撵他。邓龙庆陈述，施工开始二十多天一直在笔架村X村民没有干涉，正因为挖过了界限才去阻止。本院经审理认为，在事发现场的证人一方系机械操作手胡成，另一方系参与砸机的中坪村村民王某根、邓龙庆，双方陈述不一致，双方均与本案有利害关系，均未出庭作证，不宜采信上述证言。李某某和程某均提供了源于公安机关卷宗的照片复制件，该照片未完整反映中坪村X村、挖掘机三者所处位置的相对关系，无施工界限标志。故以上证据不能证明有关部门确定了施工界限，胡成不服从程某安排，越界施工。

事发后，公安机关对在场人进行了调查，马桥派出所警员于2007年12月17日询问了胡成，于2008年4月9日询问了王某根，于2008年4月10日询问了王某直，于2008年4月18日询问了邓龙庆。胡成陈述，2007年12月11日，刚施工几分钟，中坪村村民陆续过来了二、三十人将挖掘机围住，说不能施工，胡成说把挖掘机开到旁边，村民们不允许，一个二十六、七岁的年青人将胡成拽下，该年青人在河滩上捡石头砸驾驶室玻璃，胡成上驾驶室熄火，村民们不让胡成走，发生了推搡，胡成坐在河滩石头上，不少村民开始在河滩上捡石头砸挖掘机。王某根陈述，2007年12月11日，他过河时已去了六、七个中坪村X村民，一会挖掘机边上围了七、八十人，邓自海说将机械操作手搞下来，机械操作手让找老板，开挖掘机准备抵人，履带挂了王某根的裤子，差一点将王某根压到，人火了，将机械操作手揪下，夺了钥匙，砸挖掘机。王某直陈述，2007年12月11日，他看到挖掘机转着要伤人，差一点把方得文伤了，去了一百八、九十村民。邓龙庆陈述，2007年12月11日，挖掘机旁边围了上百村X村民，让机械操作手别搞了，机械操作手不在乎，操作挖掘机要伤人，履带将王某根腿挂了一下，群众火了，赵某国、王某才将机械操作手揪下来，夺了钥匙，砸挖掘机。关于2007年12月11日一些村民将挖掘机围住并用石头砸机这节事实，双方陈述一致，本院予以确认。以上证人一方系机械操作手，一方系参与砸机的中坪村村民，关于胡成是否操作挖掘机追撵村民这节事实，双方陈述不一致，在缺乏其他证据印证的情况下，不能认定胡成操作挖掘机追撵村民，

综上本院认为：程某与李某某签订《挖掘机租赁协议》是双方当事人真实自愿的意思表示，系有效合同，双方应当按照该合同约定全面、诚信履行自己的义务。依照《中华人民共和国河道管理条例》第二十一条规定“在河道管理范围内，水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求；滩地的利用，应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划，报县级以上地方人民政府批准后实施。”本案的荒滩改造应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划并报县级以上地方人民政府批准，但是，相关当事人未履行上述法定程某。2007年12月10日，中坪村村民以荒滩改造可能致涨水时中坪村发生洪灾为由制止使用挖掘机施工，程某应当预见到继续使用挖掘机施工将发生危险，应当基于《挖掘机租赁协议》第四条及第五条的约定，待河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划并报县级以上地方人民政府批准后再施工，以妥善保管租赁物、确保合理化施工。程某未获有关部门批准，未在施工中有效保障租赁物安全，致租赁物被砸损坏。对此，程某应当依合同承担责任。实际正常施工21天，按照《挖掘机租赁协议》约定应付工程某为x元（480元X20小时／天X21天）。协议约定“违约方加付守约方机械工程某总额50%的违约金”，程某应付违约金x元（x元X50%）。原审判决认定事实和适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销保康县人民法院〔2010〕保民初字第X号民事判决；

二、被上诉人程某于本判决送达后7日内向上诉人李某某支付违约金人民币x元；

三、驳回上诉人李某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费6350元，二审案件受理费7780元，合计x元，由上诉人李某某负担x元，由被上诉人程某负担3297元。

本判决为终审判决。

审判长刘峰

审判员涂晶晶

审判员李某

二0一一年六月二日

书记员张欢欢