上诉人（原审被告）河南正通工程建设有限公司，住所地郑州市X路X号。
法定代表人喻某，该公司董事长。
委托代理人张锦宏，河南千业律师事务所律师。
委托代理人曹臣，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，男，汉族。
委托代理人郭临，河南国基律师事务所律师。
委托代理人李曼，河南国基律师事务所律师。
原审被告杨某某，男，汉族。
上诉人河南正通工程建设有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人张某及原审被告杨某某建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2008）二七民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人正通公司的委托代理人张锦宏，被上诉人张某的委托代理人郭临，到庭参加诉讼，原审被告杨某某经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：正通公司承建了河南新安老兵地产开发有限公司开发的玉凤苑1、2、X号楼。2007年1月16日，正通公司与杨某某签订《建设工程施工内部责任书》一份。杨某某承包了该工程。工程造价暂定为x元,杨某某按承包总价向正通公司交1%的工程施工管理费。2007年7月10日正通公司玉凤苑项目部与张某签订《水电安装施工协议》一份，承包涉案工程的水、电、暖安装工程。协议约定张某应向玉凤苑项目部交纳x元履约保证金，杨某某作为责任人签了字，加盖了正通公司玉凤苑项目部的印章。杨某某向张某出具正通公司委托书一份。委托书载明“兹委托我公司副经理杨某某同志为我河南正通工程建设有限公司承建玉凤苑小区施工项目的全权委托代理人，其授权范围为该工程项目的投标、施工合同签订、施工现场组织管理等事宜代表公司全权负责。授权单位河南正通工程建设有限公司，法人田世杰均加盖印章，2007年元月8日”。2007年9月7日，张某向杨某某交纳保证金x元，杨某某出具押金条一份，押金条载明“今收到玉凤苑、张某付水电安装施工队质量保证金贰拾玖万元整（x元）。收到人杨某某，2007年9月7日，河南正通工程建设有限公司玉凤苑项目部。”该款杨某某未交给正通公司。因正通公司玉凤苑项目部未履行与张某签订的《水电暖安装分包协议》，也未退还张某履约保证金，张某提起诉讼，请求判令：1、解除《水电暖安装分包协议》。2、被告退还张某支付的履约保证金x元。3、被告自2007年11月7日起至2008年8月20日止向张某每天支付x元履约保证金的千分之一的违约金，即每天290元，共计x元整。4、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原审法院根据案情依法追加杨某某为本案被告参加诉讼。
原审法院认为，张某和正通公司所属的玉凤苑项目部在自愿、平等、协商的基础上签订的《水电暖安装分包协议》意思表示真实，不违反法律规定，具有法律效力，双方应当履行。被告未履行协议约定的义务，其行为已构成违约。鉴于涉案工程已停止，协议已无履行可能，被告应退还张某履约保证金，并依据协议约定赔偿张某损失。张某要求解除双方签订的《水电暖安装分包协议》和正通公司退还履约保证金和支付违约金的诉讼请求成立，应予支持。但根据本案事实，杨某某系挂靠正通公司施工，其所收张某履约保证金未交予正通公司。正通公司和杨某某所签订的《建设工程施工内部责任书》约定，杨某某向正通公司按工程承包总造价交纳1%的工程施工管理费，并向杨某某出具委托书，使张某与其签订合同并交纳履约保证金。故综上所述，杨某某应承担向张某退还履约保证金和支付违约金的责任，正通公司应在杨某某不足以清偿时承担赔偿责任。张某与正通公司所述的玉凤苑项目部签订的《水电暖安装分包协议》中约定甲方（被告）不得无故解除合同，否则由此带来的损失由甲方负责，并未约定每日支付x元履约保证金的千分之一的违约金，应按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。杨某某辩称“本人不是本案被告，其行为系职务行为”以及正通公司辩称“杨某某与张某签订协议，收取张某履约保证金，系个人行为，正通公司不负退还保证金义务”的辩解均不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第二项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除原告张某与被告河南正通工程建设有限公司签订的《水电暖安装分包协议》。二、被告杨某某于判决生效后十日内退还原告张某履约保证金x元，并自2007年9月8日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。被告河南正通工程建设有限公司对杨某某退还不足部分承担赔偿责任。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费6880元，保全费2300元，共计9180元，由被告杨某某负担。
上诉人正通公司上诉称：杨某某挂靠正通公司，是受正通公司委托从事玉凤苑工程施工，其无权对外以玉凤苑项目部的名义签订分包合同。在该工程尚未正式开工的情况下，杨某某就以玉凤苑项目部的名义与张某签订了《水电暖安装分包协议》。这份协议的签订，显然是杨某某超越代理权限的越权行为，张某应该是非常清楚这个基本事实的，明明知道杨某某是正通公司的委托代表，签合同时为什么不去公司盖章，为什么交履约保证金时，不交到正通公司，而由杨某某个人收款并出具收条，而到后来起诉时却直接以正通公司为被告呢。这些都充分说明张某是非常清楚杨某某与正通公司的关系，其是有意回避杨某某的违法代理行为，想把退还履约保证金的责任加到正通公司头上。一审法院虽然判决由杨某某退还张某履约保证金x元。但是没有以超越代理权而免除正通公司的赔偿责任。请求：1、撤销原审判决第二项，改判正通公司不承担赔偿责任。2、二审上诉费用由张某承担。
被上诉人张某答辩称，一、正通公司认为杨某某与其关系是挂靠关系、无权签订合同是不能成立的。一审开庭中，张某提交了正通公司于2007年1月8日给杨某某出具的《委托书》，正通公司对其真实性没有异议。《委托书》明确显示杨某某是副经理，而且全权负责玉凤苑项目部，包括签订合同等，事实证明了杨某某与其关系不是挂靠关系，有权签订合同。正通公司提供了其与杨某某签订的《建设工程施工内部责任书》，意在证明杨某某与其关系是挂靠关系、无权签订合同，从而把责任推到杨某某头上。事实上，该责任书的名称中“内部责任”的意思就已经证明了杨某某是其聘用的人员，印证了《委托书》的内容是有效的；该责任书的内容说明了内部管理问题，依法对外无效，不能否定《委托书》作为专门对外使用用途的性质和内容。另外，该内部责任书与对外《委托书》的内容自相矛盾，《委托书》已经引起行为后果而该内部责任书一直停留在一纸空文上，两相比较，既证明该内部责任书是无效的，也证明了杨某某与正通公司存在利害关系，该内部责任书是他们相互串通签订的虚假证据，依法不能被采证。从诉讼程序上讲，因为该内部责任书超过了举证期，依照最高法院关于证据规定第34条，该责任书已经失去证明效力，一审法院不应该采证，所以张某没有质证。但是，一审法院却予以采证，把第一责任裁决给了杨某某，这显然是违反诉讼法规定的。二、正通公司认为杨某某在工程没有正式开工的情况下与张某签订合同是超越权利的行为，也是毫无事实依据的。按照最高法院关于证据第九条，众所周知的事实是成立的。众所周知，有了合同约定，工程才可能正式开工；没有合同，怎么能够正式开工呢工程没有正式开工，杨某某作为正通公司的项目负责人是可以签订相关合同的，何况有明确的对外授权！因此，正通公司这个上诉理由是不符合法律逻辑的。正通公司在一审答辩、开庭中反复强调涉案工程已经“挖了地基”，证明该工程已经动工。众所周知，“挖了地基”就应该马上铺设水电管线，否则工程是无法继续下去的，可见，工程实际上已经正式动工，项目负责人有责任签订水电工程合同，因此，正通公司以工程没有正式开工为由认为杨某某超越权利签订合同根本不能成立。三、正通公司把张某签订的合同不去其公司盖章、交款的行为作为上诉理由简直是强词夺理。工程已经“挖了地基”，水电安装迫在眉睫，足以使张某相信工程是真实的；杨某某既持有正通公司“全权负责”的《委托书》，又持有其“玉凤苑项目部专用章”，也足以使张某相信工程是真实的，因此，张某按照正通公司“全权负责”的指令，与杨某某签订合同、交款毫无过错。张某没有见到一分钱，反而要交付几十万元的履约金，必然要取得正通公司的信物，否则，是不会交钱的，因此，向杨某某索要《委托书》和《押金条》是正常的应有之理。综上所述，正通公司承认《委托书》是真实的，不是虚假的，不仅自我否认了《建设工程施工内部责任书》的价值，而且承认了杨某某是副经理，对工程全权负责，就不可逃避地承认了杨某某签订合同、收款行为是职务行为。假设《建设工程施工内部责任书》是真实的，也只是正通公司与杨某某另外纠纷的事，不能作为本案证据。杨某某打的《押金条》内容是涉及本案工程项目、合同的履约金，与《委托书》授权的项目相互映证，再一次客观证明了杨某某收款行为是职务行为。正通公司提出该款项被杨某某用于别的地方，与本案无关，是他们内部的事，显然不能否定张某的诉求。本案事实非常清楚，正通公司对张某的证据均无异议，而且对其证明力的抗辩，既没有任何直接证据支持，也自相矛盾，从而充分证明了杨某某收款行为是职务行为，退款责任及其违约责任应该由正通公司承担。一审判决把第一责任裁决给了杨某某，显然违背事实、违背法律，张某请求二审人民法院驳回正通公司的上诉请求，并且实事求是地纠正一审判决的错误。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人正通公司所属的玉凤苑项目部与张某在自愿、平等、协商的基础上签订的《水电暖安装分包协议》意思表示真实，不违反法律规定，为有效协议，双方应当履行。原审被告张某、上诉人正通公司未履行协议约定的义务，其行为已构成违约。鉴于涉案工程已停止，协议已无履行可能，应退还张某履约保证金，并依据协议约定赔偿张某损失。张某要求解除双方签订的《水电暖安装分包协议》和正通公司退还履约保证金和支付违约金的诉讼请求成立，应予支持。但根据本案事实，杨某某系挂靠正通公司施工，其所收张某履约保证金未交予正通公司。正通公司和杨某某所签订的《建设工程施工内部责任书》约定，杨某某向正通公司按工程承包总造价交纳1%的工程施工管理费，并向杨某某出具委托书，使张某与其签订合同并交纳履约保证金。因此，原审认定杨某某应承担向张某退还履约保证金和支付违约金的责任，正通公司应在杨某某不足以清偿时承担赔偿责任并无不当。故上诉人正通公司主张原审法院虽然判决由杨某某退还张某履约保证金x元但没有以超越代理权而免除正通公司赔偿责任的上诉理由及请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6880元，由上诉人正通公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王学正
审判员申付来
审判员童铸
二Ｏ一Ｏ年四月二十六日
书记员王鸽（代）
