上诉人（原审被告）河南中达建筑有限责任公司。

法定代表人刘某（池），该公司总经理。

委托代理人黄某某，该公司副总经理。

委托代理人张学强，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）殷某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族。

原审被告河南华东实业有限公司。

法定代表人王某乙，该公司董事长。

委托代理人黄某伟，河南恩达律师事务所律师。

原审被告付某，男，45岁，汉族。

委托代理人王某乙学，河南强人律师事务所律师。

上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2011）郾民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案。中达公司的委托代理人黄某某、张学强，殷某的委托代理人陈某某，原审被告华东公司的委托代理人黄某伟、原审被告付某的委托代理人王某乙学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：中达公司中标河南华东实业有限公司（以下简称华东公司）开发的漯河市中汇广场4—1#楼后（沙河购物花园4#楼），中达公司任命殷某为项目部负责人，2005年1月20日殷某交给中达公司办理中汇广场4#楼手续费x元，同日又交给中达公司办理中汇广场4#楼手续费x元。2005年9月8日，中达公司（甲方）与殷某（乙方）签订了内部协议，该协议其中约定，中达公司任命殷某为漯河市沙河购物花园4#楼项目部负责人。工程合同价：暂订贰佰伍拾万元整（A段）；工程管理：本工程总造价的9%归公司支配（不含税和保修金），剩余91%归项目部支配（总造价以业主认可的决算为准）。建设单位对乙方的分批转款，必须经公司财务办理转帐手续，甲方除留足公司支配部分及税金后及时转入乙方帐号。各承包工程应交纳的前期费用，均有乙方支付，甲方协助办理开工手续。本工程质量等级必须达到合同要求合格工程等级……。

协议签订后，殷某组织人员对中汇广场4—1#楼（沙河购物花园4#楼）进行施工建设。2007年3月6日通过验收为合格工程。2007年10月9日，通过决算审计验证，中汇广场4#楼定案金额（略）.69元。

殷某在施工建设中汇广场4#楼期间，从2005年11月15日至2008年5月19日分九次从中达公司领取工程款（略）元。同时殷某又在华东公司领取钢材款x.75元和购物券x元，以上共计（略）.75元。

该院认为，被告中达公司中标被告华东公司开发的中汇广场4#楼工程后，与殷某签订了内部协议，任命殷某为该工程的项目部负责人，原告殷某所施工的工程竣工后，被告中达公司和被告华东公司经工程决算审计验证定案金额为（略）.69元。扣除办理施工许可证费用x.55元（（略）.69×2.6%），中达公司管理费x.51元（（略）.69×9%），税金x.56元（（略）.69×3.33%），剩余工程款为（略）.07元（（略）.69元—x.55元—x.51元—x.56元），因原告已领取的工程（略）.75元（（略）元—x元+x.75元+x元），剩余工程款x.32元，按照协议约定，被告中达公司应承担付某的民事责任。原告殷某在施工前向被告中达公司预交保证金共计x元，此款被告中达公司也应退还给原告，综上被告中达公司应支付某原告殷某工程款共计x.32元（x.32元+x元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付某程价款利息计付某准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该法第十八条规定：“利息从应付某程价之日计算，当事人对付某的时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付某时间：（一）建设工程已实际交付某，为交付某日……”。本案中被告中达公司未按约定给付某告工程款，其行为给原告造成一定经济损失，被告中达公司应依照上述法律规定给付某告利息，即2007年10月9日开始计算至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于原告殷某请求让被告华东公司承担连带清偿责任的问题，本案中，原告所签订的合同是与被告中达公司所签，工程款应由中达公司付某原告，所以原告要求被告华东公司承担民事责任的请求，该院不予支持。故被告华东公司不承担民事责任。关于殷某2006年4月13日和2006年5月29日两张借支单所领取款共计x元的问题，因被告中达公司已明确表示可能不是殷某的亲笔签字，而是原告殷某在华东公司两张领款单的走帐手续，因此，两张借支单该院不予认定。关于原告殷某2007年4月17日收到公司转4#楼工程款x元的问题。本案中，被告中达公司认可原告在公司领取了工程款x元，根据该院调查王某乙月的笔录证实，该款原告并未在被告华东公司领取，此款应认定被告中达公司所欠款，故被告中达公司的辩称理由，该院不予采纳。被告中达公司辩称，办理建筑许可证费用为总价款的2.64%，税金为5.33%。因未向该院提供相关证据加以印证，此辩称理由该院不予采信。被告中达公司还辩称，此案已超过诉讼时效。本案中，经查实原告从施工的工程竣工至今，多次找原中达公司法定代表人催要欠款，同时该院调查笔录已证实，原中达公司法定代表人也给中达公司变更后的法定代表人催要过，说明原告一直在主张权利，原告提起诉讼并未超过诉讼时效，故此辩称理由，该院也不予采信。庭审中，原告殷某申请对被告付某撤回起诉，是原告对其诉权的一种处分，该院予以准许。关于付某领取农民工工资及工程款问题，因与本案不属同一法律关系，本案不作处理。被告中达公司可以另行寻求其他途径予以救济。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告河南中达建筑有限责任公司应于本判决生效后五日内，给付某欠原告殷某工程款计x.32元及利息。利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。从2007年10月9日起至履行完毕之日止。二、驳回原告殷某的其他诉讼请求。案件受理费6940元，被告中达公司负担6200元，原告殷某负担740元。

中达公司上诉称，请求二审法院撤销原判，驳回殷某的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由是：原审判决认定事实的证据不足，从而导致认定事实和判决结果错误。一、中达公司目前根本不欠殷某的工程款，一审判决中达公司给付某某x.23元工程款及利息是错误的。1、殷某已经从中达公司领取现金工程款（略）元。2、殷某在施工过程中，使用华东公司提供的钢材价值x.75元；殷某从华东公司领取购物券x元，以上两笔款项共计x.75元。中达公司应将x.75元从殷某的总工程款中扣除。3、殷某应当缴纳的建筑工程施工许可证费用为x元（合同总价款（略）元×2.64％=x元）4、殷某应当缴纳的管理费及税金为x.18元，管理费为x.51元（决算价（略）.69元×9%=x.51元）。税金为x.67元（决算价（略）.69元×5.33%=x.67元）。综上，1、2、3、4、项相加为（略）.93元，原告承建的工程决算价为（略）.69元，加上预交的手续费x元，殷某应得的款项为（略）.69元。殷某领取的工程款项已经超过了其应得的工程款项，中达公司目前根本不欠殷某的工程款。

税金比例可以从华东实业公司支付某达公司建筑工程款明细表可以计算出来。工程应扣税款为x元，而工程决算金额为x元÷工程决算金额（略）元=0.0533，即5.33%。

二、2007年4月17日殷某给中达公司所打的x元现金借支条仍应计算在殷某已领取的工程款内。殷某持有的2007年4月17日中达公司的收到条，是殷某在中达公司已借支x元现金后，殷某承包的工程4#楼急需工程款，中达公司殷某以中达公司的名义向华东公司要工程款的一份凭证。另外，王某乙月的证言不能作为认定案件事实的依据。理由如下：1、证人应当出庭作证；2王某乙月不是中达公司的员工；3、证明一个案件事实需要两个以上的证人才能证明。

三、假如中达公司应向殷某支付某应的工程款，一审判决计算利息的起始时间也不正确。根据合同通用条款规定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告，发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。所以工程款利息计算不应是2007年10月13日。

农民工工资保证金是中达公司原法定代表人付某在2007年12月13日从市建委领取，因此该笔钱用不应从2007年10月9日开始计算利息。

工程中有保修金x.11元，按法律规定工程保修金只有在质保期届满后（工程交工5年后）才能从开发商华东实业公司领取，因此保修金部分的利息应从华东实业公司领取后才能开始计算。

四、本案应追加付某为第三人。

付某2007年12月13日从漯河市X乡建设委员会领取涉及本案的农民工工资保证金x元，可没入中达公司的账户也没有退给各项目承包人，所以此款有付某侵占。付某2008年1月9日从河南华东实业有限公司领取涉及本案的工程款x元，没有发给各项目承包人，也没入中达公司的账户，将此款侵占。

五、殷某的起诉早已超过了诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。殷某的工程已经在2007年10月9日进行了决算，中达公司原法定代表人付某从华东公司领取工程款的时间为2008年1月9日。殷某的起诉早已超过了诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。

殷某答辩称，原判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华东公司答辩称，判决华东公司不承担责任是正确的，请求维持原判。

付某答辩称，殷某在一审放弃了对付某的起诉，列付某为第三人没有法律依据。

经本院审理查明，原审法院对本案查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是本案是否已过诉讼时效；中达公司是否欠殷某32万余元工程款及利息起算时间问题。原审法院查实殷某从施工工程竣工至今，多次找原中达公司法定代表人催要欠款，同时原审法院调查证实，原中达公司法定代表人也向变更后的法定代表人催要过，说明殷某一直在主张权利，殷某的诉请并未超过诉讼时效，故中达公司的诉称理由，本院不予采信。

原审法院认定殷某领取的工程款（略）.75元，包含了殷某在施工过程中，使用的钢材款x.75元和从华东公司领取购物券x元，中达公司认为原审法院未将以上两部分款项从总工程款里扣除，没有证据证明，本院不予支持。中达公司的内部协议第五条规定，本工程总造价的9%归公司支配（不含税和保修金），剩余91%归项目部支配（总造价以业主认可的决算为准）。该条第1项又规定，建设单位对乙方的分批转款，必须经公司财务办理转账手续，甲方除留足公司支配部分及税金后及时转入乙方账号。对这项规定，双方对税金的承担有争议，中达公司认为所有税金都由项目部承担，殷某认为项目部只对营业税承担交付某任。这项规定与第五条规定不一致，同一合同出现内容不一致的，应采信内容明确的条款，即本工程总造价的9%归公司支配，剩余91%归项目部支配。原审法院判决殷某承担营业税税金x.56元（（略）.69×3.33%），是对双方未明确约定税金承担进行的分担处理，这样处理合情合理，本院予以支持。中达公司称建筑工程施工许可证费用应按合同价计算，但未向法院提供事实和有关法律依据，故本院对其诉请不予支持。

合同通用条款规定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告，发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。28天期限是给发包人的核实时间，2007年10月9日是发包人核实后的确认。故原审法院判决工程款利息从2007年10月9日起算，符合法律规定。原审时殷某已撤回对付某的诉讼请求，中达公司诉称应追加付某为第三人没有事实和法律依据，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6940元，由上诉人河南中达建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长曹志刚

审判员王某乙欣

审判员付某香

二○一一年十一月十八日

书记员张静怡