上诉人（原审原告）：雷某。

委托代理人：柴玉东，河南德高律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：党某。

委托代理人：马党某，河南达圣律师事务所律师。

上诉人雷某与上诉人党某合伙协议纠纷一案，雷某于2010年12月15日向淅川县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、党某支付雷某为其垫付的费用x元；2、党某负担本案诉讼费用。原审法院于2011年6月2日作出（2010）淅民商初字第X号民事判决书，雷某、党某不服，向本院提起上诉。本院2011年7月26日受理后依法组成合议庭，于2011年10月9日公开开庭进行了审理。雷某及其委托代理人柴玉东，党某及其委托代理人马党某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年l0月14日，雷某、党某双方签订了合伙协议，约定：双方以雷某之名中标的南阳宛运集团公司客运淅川分公司招标的“淅川至郑州”客运班线(每天上午l0时20分和11时30分两个班次双向对开)为经营项目。雷某出资购买2台x型客车，党某出资购买x和x型客车各一辆及办理相关手续费用为合伙投资资产，共同参与经营，车辆开始运营双方所购车辆双方共有，双方所购车辆参与运营前，雷某、党某双方必须另行订立补充协议。雷某在签订合伙协议当日收取了党某购车款20万元。2010年元月，双方按其合伙协议的要求型号，雷某购买了车牌号分别为豫x和豫x的客车二辆，党某购买了车牌号分别为豫x和豫x的客车二辆。该四辆车在南阳宛运集团有限公司里均登记在雷某名下。由于党某、雷某之间发生分歧，致使豫x和豫x不能正常营运。2010年1月27日，雷某向党某邮奇送达了解除合伙协议通知书。2010年2月1日，党某向淅川县人民法院上集法庭提起诉讼，要求判令雷某全面履行合伙协议，将扣押党某购买的豫x和豫x两辆车的道路运输证、道路客运班线经营许可证、机动车行驶证、车辆购置税完税证明等相关营运手续交给党某。自201O年1月20日起每日赔偿党某经济损失x元。同年2月12日、2月19日，党某将自己所购的豫x、豫x从雷某手中开走。2010年3月22日，党某向上集法庭递交变更诉讼请求申请书，要求解除双方合伙协议，依法进行合伙清算，并要求雷某协助党某办理豫x、豫x两辆车的所有手续及班线、车辆合同变更手续。2010年4月20日，经南阳宛运集团公司调和将雷某所中标的部分班点及豫x、豫x两辆车的相关手续转到党某名下。2010年5月，淅川法院判决认为，双方没有进入合伙经营即发生纠纷，双方都要求解除合伙协议，予以支持，终止协议中的权利和义务。双方没有产生合伙经营关系，请求清算不予支持。雷某收取党某的购车款20万元未用于购车，应予退还。判决后，双方均不服，上诉于南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院审理后作出驳回上诉，维持原判的判决。

另查明：党某购买的豫x、豫x两辆车，自20lO年元月1日至4月30日期间的承包费、保某、车辆折旧费、贷款利息等各项费用由公司直接从雷某的承包车辆的兑现收入中扣交，20l0年2月至3月，豫x和豫x两辆车有营运收入，营运收入也记在雷某名下。2010年5月1日后的各项费用由党某向公司交纳。

原审法院认为，雷某、党某在签订合伙协议后，双方没有共同经营，各自购买的车辆本应由各自向公司交纳各种费用，但由于公司招标的线路由雷某中标，双方购买的四辆车又登记在雷某名下，故公司将本应由党某向公司交纳的费用从雷某所承包车辆的兑现收入中扣交。从201O年2—4月南阳宛运集团有限公司承包车辆兑现表中可以看出，雷某所购的豫x、豫x与党某所购的豫x、豫x相比，在同时期同线路的情况下，雷某的两辆车盈利颇丰，而党某的两辆车却亏损严重。2至4月，豫x、豫x两辆车应交费用与营运收入相抵后共亏损x元，该损失即为公司从雷某承包车辆兑现收入中扣交的费用，也是豫x、豫x两辆车的直接经济损失。该损失是由雷某控制车辆手续、党某不能自主经营，及在20l0年2月12日、19日后党某控制两辆车，雷某不能自主经营而导致的两辆车不能正常运营所产生的，雷某、党某双方对该损失的产生均存在过错，雷某承担主要责任(60％)，党某承担次要责任(40％)。因此，党某应向雷某支付已垫支费用x．8元，其他费用由雷某自己负担。党某辩解的双方协议已解除，不存在合伙协议纠纷的理由不成立。因雷某为豫x、豫x两辆车垫支的承包费、保某、车辆折旧、还贷等费用，双方车辆对该费用负担数额明确，也不是(201O)南民二终字第X号民事判决书所设定的清算范围。2010年4月20日，双方达成的协议，没有涉及该费用，更没有对该费用予以处理，故党某辩解雷某起诉不符合起诉条件的理由亦不能成立。根据《中华人民共和国合同》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告党某在判决生效后十日内支付原告雷某款项x.8元。二、驳回原告雷某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，原告雷某负担234O元，被告党某负担1560元。

雷某上诉称：请求撤销原判、依法改判，其主要理由为：党某于2010年2月12日、19日强行将豫x、豫x两辆车开走，该两辆车不能正常运营责任在党某。原审法院认定雷某控制车辆手续、党某不能正常经营是错误的。原审法院判决雷某承担60%的过错责任错误。

党某答某称：雷某红的上诉状的内容已经说明造成本案的损失责任在雷某，雷某扣押车辆手续导致无法正常经营，雷某应当承担所有损失。

党某上诉称：请求撤销原判，依法驳回雷某的诉讼请求，其主要理由为：1、双方的合伙协议纠纷一案已经南阳市中级人民法院审理完毕并作出(201O)南民二终字第X号民事判决书。雷某若对该判决有异议应向南阳市中级人民法院或河南省高级人民法院申诉，原审法院基于同一事实和理由受理本案，程序违法。本案双方未清算，也不符合(201O)南民二终字第X号民事判决书所确定的另行起诉的条件。2、党某提交的证据显示2010年4月20日前党某的车辆的所有手续均在雷某处扣押，导致车辆无法正常营运，过错在雷某，党某不应承担40%的过错责任。

雷某答某称：原审法院程序合法，关于返还购车款问题已经另案解决，双方清算问题未解决，双方当事人无法在一起清算，最终必须由人民法院来解决，原审法院受理本案并无不当。

根据各方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审法院在双方当事人未进行合伙清算时是否应受理本案。2、原审法院对豫x、豫x两辆车在2010年2月份、3月份、4月份的营运损失分担比例是否适当。

本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明，雷某原审提交的南阳宛运集团有限公司承包车辆兑现表显示：2010年2月份至4月份，雷某自己所购豫x、豫x两辆车盈利共计x元。

本院认为：雷某与党某签订合伙协议约定：以雷某之名中标的客运班线为经营项目，双方各自购买两辆车共同参与运营，双方所购车辆参与运营前，双方必须另行订立补充协议。在购车后双方产生纠纷，未能另行订立补充协议，则双方应当本着最大限度减少损失的原则积极妥善解决善后问题。现因双方未能妥善解决该问题导致豫x、豫x两辆车产生的经营亏损，理应由双方当事人根据各自过错大小承担相应的责任。

客运车辆正常运营必须具备车辆和相应的营运手续，二者缺一不可，控制车辆或者营运手续的一方当事人应当对控制期间的车辆营运损失承担相应的责任。2010年2月份至4月20日前，车辆营运手续均登记在雷某名下，受雷某控制。在2月12日、2月19日党某将豫x、豫x号车从雷某处开走之前，车辆也由雷某控制。2010年2月份至4月份，雷某自己所购两辆车盈利x元，党某所购两辆车亏损x元。两相比较，在本案争议的车辆营运期间，雷某绝大部分时间控制车辆手续、少部分时间控制车辆，在自己所购车辆大幅盈利的情况下使党某所购车辆产生大额亏损，差距悬殊，应当对造成的车辆损失承担主要责任。党某将车辆开走后控制车辆也进行了运营，也应承担相应的过错责任。原审法院判决雷某、党某对车辆损失承担的比例适当（雷某承担60%，党某承担40%），雷某、党某上诉称原审法院判决比例失当的理由均不能成立，本院不予采信。

本案双方当事人之间关于返还购车款问题，已经本院审理完毕并作出(201O)南民二终字第X号民事判决书，至于清算问题该案并未涉及，双方当事人事后就清算问题也未能达成一致处理意见，雷某红就其中部分事项诉至法院，原审法院依法受理并无不当。党某称原审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二上诉人上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3330元，由雷某负担1770元，由党某负担1560元。

本判决为终审判决。

审判长龚跃伟

审判员魏春光

审判员白丞博

二0一一年十一月一日

书记员张俊博