上诉人（原审原告）冀某乙，男，X年X月X日生，汉族，在西安喷得绿农化有限公司工作，住（略）。
委托代理人冀某丙，女，X年X月X日生，汉族，在南阳市农业局工作，住（略）。
委托代理人周荣杰，河南怡和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南阳医学高等专科学校第一附属医院。
住所地（略）车站南路。
法定代表人林某，任该院院长。
委托代理人池发玉、王某丁，河南定信律师事务所律师。
上诉人冀某乙与上诉人南阳医学高等专科学校第一附属医院（简称南阳医专一附院）为医疗损害赔偿纠纷一案，冀某乙于2009年3月5日向卧龙区人民法院提起诉讼。卧龙区人民法院于2010年10月15日作出（2009）宛龙安民初字第X号民事判决。冀某乙、南阳医专一附院均不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月7日作出（2010）南民一终字第X号民事裁定：撤销原判，发回重审。卧龙区人民法院重审后于2011年7月26日作出（2009）宛龙安民初字第X号民事判决，冀某乙、南阳医专一附院仍均不服原判，向本院提起上诉。本院于2011年9月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冀某乙的委托代理人冀某丙、周荣杰，上诉人南阳医专一附院的委托代理人池发玉、王某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月3日20时30分，冀某乙因被摩托车撞伤送往南阳医专一附院治疗，经诊断为：左手外伤；左胫骨下端骨折；踝关节脱位。2008年7月4日南阳医专一附院给冀某乙进行了左跟骨牵引术治疗；2008年7月15日又行“左胫骨骨折，踝关节脱位切开复位，钢板钢钉内固定术”，术中发现左胫骨下端粉碎性骨折，内踝外踝骨折及踝关节脱位，给予骨折、关节复位治疗，并以钢板螺钉内固定。术后内固定钢板下端外露，伤口肉芽组织生长欠佳，少许组织坏死。2008年9月27日在处置室行“左小腿伤口清创，左胫骨内固定钢板取出术”，手术顺利，伤口胫骨外露约4×23。未逢合。2008年10月7日，冀某乙要求出院，出院时一般情况尚可，左小腿石膏固定良好，伤口骨外露，内芽生长欠佳，无明显脓性分泌物，同日取分泌物送检，10月10日检验报告显示：溶血葡萄球菌生长。冀某乙在南阳医专一附院共住院治疗96天，花医疗费x.5元，其中阳光财产保险公司为交通事故理赔8000元。2008年10月21日冀某乙又到郑州大学第一附属医院进行治疗，入院诊断为：左胫骨骨折并骨外露(慢性骨髓炎)。2008年10月30日郑州大学第一附属医院给冀某乙行“左胫骨下端术后清创及内固定取出术”，2008年11月29日冀某乙出院，共住院39天，花去医疗费x．34元。出院后又花医疗费x．8元。冀某乙认为南阳医专一附院在诊疗过程中给其造成损害，而起诉要求赔偿。在审理过程中，由南阳医专一附院申请，对该事故进行鉴定，2009年9月12日该院委托南阳市医学会作出南阳医鉴(2009)X号医疗事故鉴定书，结论为：本病例构成医疗事故，但医疗事故等级暂不能确定，医方轻微责任。冀某乙不服，申请重新鉴定。2009年12月19日该院委托河南省医学会进行鉴定，作出河南医鉴(2009)X号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析认为：南阳医专一附院在给冀某乙做手术前准备不充分，手术时机选择不当；取出内固定手术在处置室进行不当。属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。2010年3月26日，该院委托河南正诚法医临床司法鉴定所作出豫正诚司鉴所〔2010〕临鉴字第X号司法鉴定意见：冀某乙左胫骨慢性骨髓炎构成八级伤残，目前存在二级护理依赖并存在后续治疗依赖。201O年11月16日，在原一审程序终结后，冀某乙再次委托河南正诚法医临床司法鉴定所对南阳医专一附院在为其治疗期间是否存在过错，目前损伤状况是否存在因果关系，以及过错参与度进行鉴定。2010年11月30日，河南正诚法医临床司法鉴定所作出结论：南阳医专一附院在为冀某乙治疗过程中存在手术时机选择不当、内固定钢板下端外露、在病房处置室给患者清创伤口和取出内固定物有过错，以上过错与冀某乙的慢性骨髓炎之间存在直接因果关系，过错参与度为60％-80％。冀某乙为西安喷得绿农化有限公司业务员，负责该公司在河南省区域产品销售工作，月工资为底薪加提成，底薪每月1000元，另加提成平均每月5000元。冀某乙住院及恢复期间由其妻胡向阳护理，月工资2000元。冀某乙儿子冀某乙翔X年X月X日出生，其父冀某乙琰X年X月X日出生，其母张秀亭X年X月X日出生，冀某乙兄妹3人，妻子父母均为城镇居民。2009年度河南省城镇居民人均可支配收入x.56元／全年；人均消费支出9566.99元／全年；在岗职工平均工资为x元；省内出差伙食补助费每天30元。冀某乙诊疗期间支付交通费765元、住宿费3050元。
原审法院认为：冀某乙因交通事故受伤后，在南阳医专一附院住院治疗，南阳医专一附院在对冀某乙治疗过程中存在明显过错，手术前准备不充分，没有做CT及血常规检查；在冀某乙下肢明显肿胀的情况下实施手术，手术时机选择不当；在处置室实施固定钢板取出术，违反治疗常规。经鉴定，冀某乙伤情构成八级伤残。南阳医专一附院应对冀某乙目前的骨髓炎及踝关节功能障碍的损害后果承担相应责任。根据河南省医学会的鉴定，医方承担次要责任。因此，南阳医专一附院对冀某乙的损害后果以承担40％责任为宜。赔偿数额应为：医疗费：x元；误工费：计算至定残前一日(2010年3月25日)为x元；护理费：其妻每月工资2000元，根据鉴定冀某乙存在二级护理依赖，冀某乙请求计算20年时间过长，应计算10年为宜，为x元；住院伙食补助费：冀某乙住院137天，省内出差伙食补助费每天30元，应为4110元；营养费：4110元；交通费765元；住宿费3050元；残疾赔偿金：按2009年城镇居民人均可支配收入x.56元／年，计算20年，冀某乙八级伤残应承担30％责任，应为x元；被扶养人生活费：冀某乙翔距18周岁还有5年1个月12天，2009年城镇居民人均9566.99元／年，两人抚养，应为7340元；冀某乙琰应计算5年，三人扶养，为4783元；张秀亭计算11年，为x元。以上共计款x元。南阳医专一附院承担40％的责任，应为x元。精神损害抚慰金应支付x元为宜。冀某乙请求按照河南正诚法医临床司法鉴定所2010年11月30日的鉴定，由南阳医专一附院承担60％一80％责任，因该鉴定是冀某乙自行委托河南正诚法医临床司法鉴定所作出的鉴定，南阳医专一附院对该鉴定不予认可，且该院委托河南省比较权威的医疗鉴定机构河南省医学会已作出鉴定，医院承担次要责任。故冀某乙该请求依法不予支持；请求后期治疗费x元，因该费用现没有发生，待该费用发生时，可另行处理。南阳医专一附院辩称在对冀某乙诊疗过程中没有过错，应驳回冀某乙的诉讼请求，因鉴定结论均认为其在对冀某乙治疗过程中存在过错，故其辩称理由不能成立，依法不予采信。
原审法院判决：一、判决生效后十日内，由被告南阳医专附属第一医院赔偿原告冀某乙医疗费、误工费等x元。二、判决生效后十日内，由被告南阳医专附属第一医院赔偿原告冀某乙精神损害抚慰金x元。三、驳回原告冀某乙的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元（原告冀某乙已缴纳2329元）；鉴定费4954元；共计x元。原告冀某乙负担x元；被告南阳医专附属第一医院负担8200元。
冀某乙向本院上诉称：1、原判划分医院承担40%责任不公，应据河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定意见判令医院至少承担80%赔偿责任。冀某乙所患骨髓炎是医院在治疗过程中违反医疗技术操作规程所致，完全是医院过错所造成的后果。2、原审适用2009年度城镇居民人均可支配收入和消费性支出标准计算残疾生活补助费和被扶养人生活费错误，应适用2010年度标准。3、原审不支持前期护理费，且对后期治疗费仅按10年计算错误。4、原判x元精神损害抚慰金少，应酌定为x元。
南阳医专一附院向本院上诉称：1、原判适用法律不当，应当适用《医疗事故处理条例》处理。2、原审认定部分赔偿项目的依据和金额错误。冀某乙自认因交通事故保险公司已赔偿8000元，该费用应当从其医疗费中扣除。3、原审认定冀某乙夫妇固定收入不实，误工费、护理费等计算错误。4、原判x元精神抚慰金过高。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：冀某乙因遭遇交通事故受损伤后，在南阳医专一附院住院治疗。依据河南省医学会作出的鉴定结论，南阳医专一附院在给冀某乙治疗过程中存在一定过错。诸如手术前准备不充分，没有做CT及血常规检查，在冀某乙下肢明显肿胀情况下实施手术，手术时机选择不当；在处置室实施固定钢板取出术，违反治疗常规。医院应承担次要责任。经河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定，冀某乙左胫骨慢性骨髓炎构成八级伤残。目前存在二级护理依赖并存在后续治疗依赖。因此原审判令南阳医专一附院应当对冀某乙的医疗损害后果承担40%赔偿责任的处理是适当的。冀某乙上诉称要求按河南正诚法医临床司法鉴定所的意见让南阳医专一附院承担80%（或全部）赔偿责任，因该鉴定系自行委托作出的。南阳医专一附院不认可，原审不以此作为判决依据是合法公正的。冀某乙另上诉称，原判赔偿费用依据的标准，计算的方法及按10年计算后期治疗费错误。原审赔偿费用所采用的标准及计算方法合乎相关法律规定，原判处理并无不当，原审酌定判令支付x元精神损害抚慰金均在法定的赔偿范围内，故冀某乙及南阳医专一附院的此两个上诉理由均不能成立，应予驳回。南阳医专一附院另上诉称原审适用法律不当，应适用《医疗事故处理条例》，因冀某乙是按医疗损害赔偿提起诉讼的，原审参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理本案是正确的。南阳医专一附院另上诉称，冀某乙因交通事故已获得医疗费赔偿的8000元应从本案赔偿中扣除，因其在一审审理过程中并没有该项反诉请求且保险公司理赔与本案非同一法律关系，故此二审不予支持。冀某乙夫妇的工资收入状况均由其工作单位出具证明在卷佐证，证据充分。综上，双方的上诉理由不能成立，应予驳回，原判处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，由双方上诉人各分担7800元。
本判决为终审判决。
审判长田晓凯
审判员梅安生
审判员李郧钦
二0一一年十一月二日
书记员胡珊珊
