上诉人（原审被告、反诉原告）新乡X区农产品冷藏储贸有限公司。住所地：新乡市X路与新飞大道交叉口。
法定代表人：王某丙，该公司总经理。
委托代理人：孙景奇，河南精新律师事务所律师。
委托代理人：闫旺昌，河南精新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。住所地：新乡X区宏力大道X号。
法定代表人：韩某丁，该公司经理。
委托代理人：钱某某，该公司项目经理。
委托代理人：贾宝贵，河南日诚律师事务所律师。
上诉人新乡X区农产品冷藏储贸有限公司（以下简称冷储公司）与被上诉人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称新乡一建）建设工程施工合同纠纷一案，新乡一建于2008年5月6日向新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令冷储公司支付工程款（略）.21元；二、冷储公司承担违约责任，支付赔偿金及利息x元。冷储公司提起反诉请求：一、判令新乡一建返还超付工程款（略）元并承担违约责任；二、确认双方所签订建设施工合同为无效合同。原审法院于2011年8月18日作出（2008）新民一初字第X号民事判决。冷储公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年10月15日受理后，于2011年11月4日公开开庭对本案进行了审理。冷储公司的委托代理人孙景奇、闫旺昌，新乡一建的委托代理人钱某某、贾宝贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、新乡一建与冷储公司就冷储公司位于新乡市北某环与新飞大道交叉口处的“水某大世界”门面房和商铺工程，于2007年8月14日签订《建筑工程项目合同》，主要约定：1、承建方式为包工包料，工程造价暂定为350元/平方米，工程面积为x平方米；2、工期为2007年6月18日开始施工，至同年9月16日交工；3、付款方式为按工程进度付款，每层主体封顶后，无质量问题，冷储公司即向新乡一建支付该楼层部分建筑款的50%，以预算为基准。余下的款项待工程竣工验收合格，新乡一建将工程全部交给冷储公司后，以双方认可的工程决算为准，余款6个月后结清；4、在新乡一建无违约行为的情况下，冷储公司若不按合同约定支付工程款，则按银行有关逾期付款办法的规定按照延付金额每日万分之三偿付新乡一建赔偿金。合同签订后，双方又就水某部分增加了工程量，新乡一建按照上述合同约定及双方当事人协商增加的工程量履行了义务。冷储公司将粉某、防某、门窗及楼梯安装等项目另行发包与他人施工，且未按约定支付新乡一建工程款。
二、冷储公司从2007年12月28日起实际使用该工程。冷储公司已向新乡一建支付工程款（略）.6元，黑土地牌白酒6箱，计款600元。另冷储公司代付材料款x.36元。
三、经新乡一建申请，原审法院委托新乡正源造价咨询有限公司（以下简称正源造价公司）对工程造价进行司法鉴定，结论为：1、新乡一建所承建冷储公司商业楼（南排）工程决算造价为（略）.24元（其中材料费x.78元，人工费x.95元），安装工程造价为x.01元（其中主材费x.12元，人工费x.66元）；2、冷储公司商业楼（中排）工程决算造价为（略）.24元（其中材料费x.78元，人工费x.95元）；3、冷储公司商业楼（临街X排）工程决算造价为（略）.73元（其中材料费（略）.52元，人工费x.36元）；4、补充部分工程造价为x.06元[其中冷库中南排造价7008.01元（其中材料费4348.67元，人工费782.05元）；冷库中排、北某、南排女儿墙柱造价为x.02元（其中材料费9143.96元，人工费2769.2元）；冷库中、南排造价为x.03元（其中材料费x.17元，人工费7522.58元）；5、工程总造价为（略）.28元。原审法院将该鉴定结论向双方当事人送达后，新乡一建对该结论不持异议，冷储公司在指定的期限届满后向原审法院提出异议。
原审法院认为：一、冷储公司主张某案建设工程施工合同无效，但其庭审陈述为合同签订后未实际、完全履行而无法实现合同目的，且双方合同约定的承包方式为包工包料，但实际施工过程中大多数材料款系由该公司支付，故其认为合同应当予以解除或依法终止。鉴于合同已实际履行，且工程已投入使用，冷储公司主张某除合同或者终止合同不但缺乏事实根据，亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条的相关规定，故对其该项请求不予支持，该合同有效。
二、关于合同签订后内容是否变更及合同的履行情况。合同签订后经双方协商一致就工程水某部分的施工内容作出变更，工程量亦相应增加。另冷储公司主张某合同签订后双方口头协商，将承包方式改为包工不包料，但新乡一建对此不予认可，且冷储公司未能提供充分证据，故对冷储公司的相关意见不予采纳，仍应以包工包料的工程款支付标准确定冷储公司应付工程款数额。冷储公司主张某某、粉某、楼梯及门窗安装等工程另行与他人签订施工、安装合同，对此新乡一建表示认可，应予以认定。但冷储公司主张某于新乡一建不能在合同约定的期限内交工，而为了能早日使用，经与新乡一建口头协商一致后才将上述工程另行发包。对此新乡一建不予认可，冷储公司亦未能提供充分证据予以证明，故对该抗辩理由不予采纳。应当认定冷储公司未经新乡一建同意将上述各项工程另行发包违反合同约定。
三、关于新乡一建主张某储公司欠付工程款并应承担违约责任能否成立。关于工程造价，应当依司法鉴定结论认定，即新乡一建应得工程款为（略）.28元。同时依据双方共同认可的冷储公司已付工程款数额（略）.6元、黑土地牌白酒折价600元、代付材料款x.36元认定冷储公司尚欠付工程款（略）.32元。根据双方约定，按照进度支付工程款后，余下的款项待工程竣工验收合格，新乡一建将工程全部交给冷储公司后，以双方认可的工程决算为准，余款6个月后结清。新乡一建向冷储公司交付工程后已于2008年2月29日及3月5日向冷储公司寄送了竣工决算资料，而冷储公司怠于行使权利，未在财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》规定的审查期内予以回复，导致双方未能及时对工程价款予以确认，并引发诉讼。故应当按照冷储公司收到新乡一建竣工结算资料之日的次日计算30日，再按双方约定的付款期限计算六个月即2008年10月4日起算，以（略）.32元为基数，按照日万分之三计付违约金。
四、冷储公司主张某支付新乡一建工程款的意见不能成立，且冷储公司主张某于新乡一建不能按约定的施工进度完工而使该公司不得不将防某、粉某、楼梯门窗安装等部分工程另行发包，新乡一建应当承担相应的违约责任依据不足。冷储公司主张某乡一建逾期交工，由于双方当事人在签订合同后又有协商增加工程量的情形，且冷储公司亦未按照合同约定按进度支付新乡一建工程款。故对冷储公司的该项反诉请求亦不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冷储公司于判决生效后三十日内支付新乡一建工程款（略）.32元，并以（略）.32元为基数，从2008年10月4日起，按照日万分之三的比例计付违约金至判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回新乡一建的其他诉讼请求；三、驳回冷储公司的反诉请求。案件受理费x元，由新乡一建负担x元，冷储公司负担x元。反诉案件受理费8672元，由冷储公司负担。鉴定费x元，由新乡一建负担x元，冷储公司负担x元。
冷储公司上诉称：一、原审判决认定的应付工程款数额错误。1、合同虽然约定承包方式是包工包料，但在实际履行中，双方口头变更为包工不包料，以每平方米80元计算工程款。诉讼中冷储公司提供了支付材料款的凭据，而原审判决仍认定承包方式为包工包料，并按2002年定额计算工程造价错误；2、鉴定结论不能作为认定新乡一建所完成工程造价的依据。（1）该鉴定报告没有经过双方当事人质证；（2）社会保险费应由新乡一建负担，不应计入工程造价。原材料价款由冷储公司支付，其材料价差不应计入工程造价。水某已由冷储公司实际负担，不应重复计入工程造价；安装部分由他人施工完成，不应计入工程造价；二、原审判决关于冷储公司支付材料款x.36元的认定错误，冷储公司实际支付材料款（略）.36元；三、原审判决冷储公司承担违约责任错误，工程未竣工新乡X乡一建的原因致该工程至今未验收，新乡一建存在违约行为；四、冷储公司超付工程款事实清楚，新乡一建应返还超付工程款。请求二审法院撤销原审判决，将该案发回重审，或判决新乡一建返还超付工程款（略）元。
新乡一建辩称：一、原审判决认定的应付工程款数额正确。1、双方合同约定承包方式是包工包料，在实际施工中亦履行了该约定，由新乡一建购买了原材料。冷储公司主张某头变更为包工不包料，每平方米80元，没有依据；2、鉴定结论客观、真实，应当作为认定工程造价的依据。（1）鉴定报告送达双方当事人后，冷储公司未在原审法院限定期限内提出异议，应视为对鉴定报告内容的认可；（2）社会保险费属于工程款内容，应计入工程造价。冷储公司擅自向供货人支付材料款，不符合合同约定，材料价差不应扣除。水某已由冷储公司负担，同意从工程造价中扣除。安装部分的工程量已经冷储公司签字确认，应计入工程造价中；二、冷储公司未能举证其已付材料款金额的证据，原审判决以新乡一建认可的金额认定已付材料款正确；三、因冷储公司将部分工程发包给他人，新乡一建离场时，其应施工内容已完成，工程未验收是由于该工程未经建设审批，该责任应由冷储公司承担，新乡一建不存在违约行为；四、冷储公司欠付工程款事实清楚，不存在超付，其反诉请求不成立。请求二审法院驳回冷储公司上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决关于应付工程款、已付工程款、欠付或超付工程款数额的认定及违约责任的处理是否正确。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、河南省新乡市建筑工程公司机械化施工分公司于2008年5月6日提起本案诉讼，该公司于2010年7月1日注销，其债权、债务由新乡一建承继。
二、冷储公司发包给新乡一建的工程，未取得建设用地批准手续及建设工程规划许可证，亦未经过竣工验收。
三、2007年8月14日冷储公司、新乡一建所签订施工合同约定的施工范围：门面房与商铺工程，主体二层、局部三层，约为x平方米，工程含主体结构、内外墙面、涂某、防某、门窗工程等，全部工程竣工后以实际发生一并决算，工程决算执行河南省2002年土建定额以及地方政府现行配套文件。
四、冷储公司、新乡一建均认可，工程建设中实际发生的电费已由冷储公司支付，施工使用水某冷储公司开挖的井水，双方均未交纳水某。
五、在实际施工过程中，新乡一建采购了原材料，并向供货人出具了供货收据，而冷储公司与部分供货人进行了结算，并收回多份供货收据，其中：1、远金玲的供货收据，载明了材料数量、单某、总价，其中大沙每立方50元，石子每立方26元，远金玲供货总价款为x元；2、砖、多层板的供货收据仅载明了数量，未写明单某、总价；3、水某的供货收据仅载明了供货吨数，未写明单某、总价，经双方核对水某供货为1252吨；4、其他供货收据，仅载明车数，没有载明每车具体的货物数量、单某及总价款。
六、在新乡一建施工过程中，该工地上还有其它两家施工单某同时进行施工，水某供货商陆庆东、沙石供货商赵爱国、预制板供货商张某景同时向该三家施工单某供货。
本院认为：一、关于新乡一建所完成工程造价的问题。
1、关于合同效力的问题。经本院审查，涉案工程未取得建设用地批准手续及建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，系违法建筑，即冷储公司与新乡一建所签订建设工程施工合同的标的违法，故该施工合同无效。该工程未经验收而冷储公司已实际使用，且未验收亦非新乡一建原因造成，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张某利的，不予支持”，在此情况下，应视为工程已验收合格。另根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故该工程价款的结算应参照双方合同约定。
2、关于承包结算方式。双方合同明确约定承包方式为包工包料，冷储公司上诉主张某合同履行中，双方口头变更承包方式为包工不包料，价格为每平方米80元，但新乡一建不认可，且提供了其采购、支付钢筋、木某、预制板等材料款的票据。而冷储公司所提供的其收回部分材料款的供货收据以及新乡一建撤场后，其他人的收料单某不足以证明双方对承包方式进行了变更，故冷储公司该上诉理由证据不足，本院不予采信。
3、关于鉴定结论的认定。经新乡一建申请，原审法院委托正源造价公司对新乡一建所完成工程造价进行鉴定，在原审法院限定的期间内，双方均未对鉴定结论提出异议。在原审法院限定期限届满后及二审诉讼中，冷储公司对鉴定结论中的社会保险费、材料价差、水某、安装费用的计取提出异议。关于冷储公司以上异议，（1）关于社会保险费，社会保险费是为保证施工企业的劳动人员得到社会劳动保障而设立，由建设方缴纳，经相关社会保障管理部门统一管理，再拨付给施工企业。依据建设部、财政部下发的建标（2003）206《建筑安装工程费用项目组成》，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，间接费由规费和企业管理费组成，其中规费第三项为社会保障费，企业管理费第六项为劳动保险费。因此，从建设工程费用的组成看，社会保险费是建设工程款的一部分。冷储公司未提供该款项已实际交纳的证据，则不应从工程款中予以扣除。故冷储公司的该项异议不能成立，本院不予支持；（2）关于材料价差，甲供材系建设方出于材料质量及成本效益的角度，与施工方约定，由建设方购买原材料，提供给施工方使用，施工方仅提供建筑劳务，材料价款（包括材料价差）不计入施工方工程款的合同行为。因双方合同约定和实际履行的承包方式是包工包料，而冷储公司未经新乡一建同意支付了部分材料款，该支付行为，不属于建设工程中的甲供材合同行为，其支付的材料款可以充抵工程款，但其中材料价差，不应再从工程造价中扣除，故冷储公司的该项异议不能成立，本院不予支持；（3）关于水某x.94元，双方认可实际发生的水某冷储公司已负担，不再计入新乡一建完成工程造价中，故该水某应予扣除；（4）关于安装费用x.01元，该部分变更增加的工程量施工图纸，已经冷储公司签字确认，且经正源造价公司及双方现场勘验，该部分工程也已实际完成。冷储公司上诉主张某部分工程系他人施工完成，但未能提供相应证据证明，且新乡一建不认可，故冷储公司的该项异议不能成立，本院不予支持。
另经本院核实，鉴定结论中关于水某的用量为1843.188吨，而双方当事人均认可该工程的水某实际用量为1252吨，差额部分591.188吨的造价为x.22元（591.188×210.37）（其中210.37元系水某市场均价，由鉴定结论中水某总价款除以水某总用量得来），该部分价款应予扣减。故新乡一建所完成的工程总造价为（略）.12元（（略）.28－x.94－x.22）。
二、关于冷储公司已付款金额。对于原审判决认定的已付款内容，即工程款（略）.6元、白酒折价款600元、已付材料款x.36元，共计（略）.96元，其中冷储公司对已付材料款金额提出异议。经双方对已付材料款进行核对，无争议部分价款为x.36元，包括辉县小砖、张某、砌块砖、免烧砖、多层板及远金玲供货；争议部分为水某、石子、石粉、米石、面沙、大沙。因冷储公司付款后所收回的供货收据记载内容不全，仅从收据本身不能认定已付价款数额。另冷储公司持有的赵爱国、陆庆东、张某景的收款收据，仅记载收款金额，没有记载数量、单某，而该三供货人同时亦向工地上其他两家施工单某供货，不能证明该款项系新乡一建供货价款。故冷储公司不能就其所主张某单某、每车数量及实际结算金额提供相应证据，冷储公司应承担举证不能的责任。原审鉴于新乡一建所认可的主要材料价格与双方无争议的远金玲的供货价格基本一致，而判决以新乡一建认可的价格，即每车10立方，石子、米石每立方26元、石粉某立方25元，大沙每立方50元，面沙每立方28元，水某每吨195元，认定该争议部分价款为x元的处理正确。另冷储公司虽提供了其购买钢材、预制板的票据，但未提供该部分钢材、预制板已交付新乡一建、并用于涉案工程的证据，且新乡一建否认曾收到上述材料，故该钢材、预制板款不应计入代付材料款中。故冷储公司关于原审判决关于已付材料款金额认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，冷储公司欠付工程款数额为（略）.16元（（略）.12－（略）.96）。
三、关于违约责任的负担。鉴于冷储公司、新乡一建签订的建设工程施工合同无效，该合同中关于违约责任的约定亦无效。故冷储公司关于其不应承担违约责任的上诉理由成立，本院予以支持。但其拖欠工程款应向新乡一建支付相应的利息损失。
综上，冷储公司关于原审判决违约责任处理不当的上诉理由成立，本院予以支持；其关于原审判决认定的新乡一建完成工程造价金额不当的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于其余部分，本院予以驳回；其关于原审判决对已付材料款数额认定错误的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，部分处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市中级人民法院（2008）新民一初字第X号民事判决第二、三项；
二、变更新乡市中级人民法院（2008）新民一初字第X号民事判决第一项为：新乡X区农产品冷藏储贸有限公司于本判决生效之日起三十日内支付河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司工程款（略）.16元及利息（从2008年10月4日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担x元，新乡X区农产品冷藏储贸有限公司负担x元。反诉案件受理费8672元，由新乡X区农产品冷藏储贸有限公司负担。鉴定费x元，由河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担x元，新乡X区农产品冷藏储贸有限公司负担x元。二审案件受理费x元，由新乡X区农产品冷藏储贸有限公司负担x元，河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担6296元。
本判决为终审判决。
审判长张某东
审判员司胜利
代理审判员陈红云
二○一一年十二月七日
书记员刘路清
