原告张某。

委托代理人林某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某甲，主任。

委托代理人何某乙。

原告张某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年2月24日做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“中电GEEC及图”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年5月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年8月2日公开开庭进行了审理。原告张某的委托代理人林某某，被告商标评审委员会的委托代理人何某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系商标评审委员会就张某针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回通知所提复审申请而做出的。商标评审委员会在该决定中认为：第（略）号“中电GEEC及图”商标（简称申请商标）指定使用的变压器、高压防爆配电装置、配电控制台（电）等商品分别与第（略）号“中电CLP”商标（简称引证商标一）核定使用的用于计算机操作仪器的机械装置等商品，第（略）号“中电”商标（简称引证商标二）核定使用的变压器等商品，第（略）号“中电”商标（简称引证商标三）核定使用的减压器（电源）等商品属于同一种或类似商品。申请商标与上述引证商标若在上述商品上并存，一般消费者易对商品来源产生混淆误认。张某未提交证据证明申请商标在实际使用中，在上述商品上已能完全避免一般消费者将其与前述三件引证商标混淆情形的发生。申请商标与前述三件引证商标均已构成在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

原告张某起诉称：1、申请商标中电二字为公司字号，GEEC是公司英文的第一个字母，上面的图形表示电力电气的意思。同时在使用中配以红和绿两种颜色，很突出醒目。该标识已使用多年，并未造成市场上的混淆。2、申请商标确实与引证商标在整体外观上区别很大。3、实际使用的情况，该商标要保护的是变压器等大型电器设备，实际购买者均为专业人士，并都会注意识别厂家、型号等信息，并签订合同后，再付款购买。实践中都要进行竞标和到厂家实地考察后，再决定是否购买。这样一来，在实际使用时根本不会混淆。4、引证商标一是2011年申请的商标，而引证商标二和三是2004年申请的商标，如果说原告的商标可能和他们混淆，那么它们之间同样会混淆。综上，第x号决定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号决定，并判令被告重新做出复审决定。

被告商标评审委员会答辩称：坚持在第x号决定中的意见，综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

本院经审理查明：

申请商标系第（略）号“中电GEEC及图”商标（见下图），由张某于2006年1月4日向商标局提出注册申请，并指定颜色。该商标指定使用在第9类的“配电盘；断路器；母线槽；变压器（电）；高压防爆配电装置；配电控制台（电）”等商品上。

申请商标

引证商标一系第（略）号“中桘CLP”商标（见下图），于2001年5月15日申请注册，已经初步审定并公告，核定使用在第9类的“自动售货机；用于计算机操作仪器的机械装置；电解装置”等商品上，商标专用期限止于2018年2月27日。

引证商标一

引证商标二系第（略）号“中电”商标（见下图），于2004年1月9日申请注册，已经初步审定并公告，核定使用在第9类的“母线槽；变压器”等商品上，商标专用期限止于2016年6月6日。

引证商标二

引证商标三系第（略）号“中电”商标（见下图），于2004年10月18日申请注册，已经初步审定并公告，核定使用在第9类的“电线圈；母线槽；变压器”等商品上，商标专用期限止于2017年4月6日。

引证商标三

2008年8月6日，商标局依据《商标法》第二十八条，驳回申请商标在指定使用商品上的注册申请。

张某不服，于2008年8月27日向商标评审委员会申请复审，理由为：申请商标与商标局驳回决定中的引证商标均不构成近似商标。

2011年2月24日，商标评审委员会做出第x号决定。

在本案开庭审理过程中，张某于当庭向本院提交了3份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：公司注册证书复印件、第（略）号和第（略）号商标信息的网络打印件。该3份证据已超出本院依法指定的举证时限。

在本案开庭审理过程中，张某当庭表示，对于第x号决定中“申请商标指定使用的变压器、高压防爆配电装置、配电控制台（电）等商品分别与引证商标一核定使用的用于计算机操作仪器的机械装置等商品，引证商标二核定使用的变压器等商品，引证商标三核定使用的减压器（电源）等商品属于同一种或类似商品”的认定，其不持异议。

以上事实，有第x号决定、申请商标档案，引证商标一、二、三的商标档案，商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、张某在本案诉讼过程中补充提交的证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标行政诉讼案件，是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告做出行政行为时所依据的证据、即原告在商标评审阶段提交的证据为依据。就张某在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料不但未在商标驳回复审阶段提交，其提交法院的时间也超出了本院依法指定的举证期限。对其上述做法，张某并未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会做出第x号决定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该决定是否具备合法性的事实根据，对该证据本院不予采信。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于在本案开庭审理中，原告对第x号决定中关于商品类似性的有关论述均不持异议，故本案争议焦点在于申请商标与引证商标的标识是否构成近似。商标近似，是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在判定商标是否构成近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形予以综合考虑。

本案中，从商标标识来看，申请商标为组合商标，由图形与中英文字组成；其文字部分由字母“GEEC”和汉字“中电”组成，两部分相互独立。引证商标一为文字商标，由字母“CLP”和汉字“中桘”组成；引证商标二、三为文字商标，均由汉字“中电”构成。经整体比对可知，首先，申请商标虽然由字母“GEEC”、汉字“中电”和背景图案共同组合而成，但相对于英文文字及图形，中国相关公众更容易从中文文字部分、而非英文或图形部分对该商标进行认读,且申请商标的中文部分在商标标识中亦占有显著位置，故该商标的中文识读某分是其主要识别部分；该中文部分与引证商标一、二、三分别构成近似。因此，由于申请商标的主要识别部分与引证商标构成近似，虽然申请商标与引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显。总之，申请商标与引证商标同时使用在类似商品上，易导致相关公众混淆误认。被告认定申请商标与引证商标一、二、三已构成在类似商品上的近似商标，结论正确。原告有关主张某乏事实和法律依据，对于其诉讼请求本院不予支持。

原告虽主张某请商标在实际使用中未造成与引证商标的混淆误认，但鉴于原告并无证据证明申请商标不会造成其与引证商标的混淆误认，故其主张某乏事实依据，原告与此有关的诉讼主张某能成立。

原告虽主张某企业名称中含有与申请商标相同的文字，但企业名称的核准注册与申请商标的核准注册是互相独立的法律问题，申请商标是否属于原告的企业字号不足以构成申请商标获准注册的事实基础或者法律依据，原告与此有关的诉讼主张某能成立。

原告虽主张某证商标之间构成近似商标，但根据《商标法》的相关规定，除非在后商标的注册人通过商标异议或商标争议程序将在先商标予以撤销，否则，只要在申请商标申请注册之前，他人在相同或类似商品上申请了相同或相近似的商标，该申请商标即不得予以注册。本案中，引证商标之间是否构成近似商标，只能用作认定引证商标是否不具有可注册性而应予以撤销的依据，而不能作为认定申请商标可注册性的理由。对此原告可通过《商标法》中所规定的相应程序予以救济，但这并不影响本案的审理。鉴于原告并无证据证明引证商标已被撤销，故在申请商标与引证商标属于相同或类似商品上的近似商标的情况下，申请商标不具有可注册性。因此，上述情形不足以构成申请商标获准注册的事实基础或者法律依据，原告与此有关的诉讼主张某能成立。

综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年二月二十四日做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“中电GEEC及图”商标驳回复审决定书》。

案件受理费一百元，由原告张某负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长佟姝

代理审判员李冰青

人民陪审员仝连飞

二○一一年十月二十日

书记员陈栋