上诉人（原审被告）：xxx，男，汉族，X年X月X日生，住洛阳市X区清华园X号楼X-X号。

委托代理人：xxx，河南大鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：xxx，男，汉族，X年X月X日生，住宜阳县X村。

原审被告：洛阳市xxx建筑工程有限公司，住所地：河南省新安县X路中段。

法定代表人：xxx，该公司执行董事。

上诉人xxx因与被上诉人xxx、原审被告洛阳市xxx建筑工程有限公司（以下简称xxx公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2010）洛开民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人xxx的委托代理人xxx，被上诉人xxx到庭参加了诉讼，原审被告xxx公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年8月1日，xxx（乙方）和新安县第五建筑工程公司第一施工队（甲方）签订了一份新安县X区X号楼主体承包协议甲方将砖混部分以包工不包料的形式承包给乙方。该协议甲方签字处仅有落款韩某泉的签名，没有加盖公章。2009年7月31日，xxx（乙方）和新安县五建公司（甲方）签订了一份施工协议，约定：一、本公司D区X号楼砌体由xxx承包；二、砌体按每块0.145元；三、砌体范围为3、4、5、X层，乙方按期完成，不包括单元界墙施工洞、吊栏口施工洞和构造柱眼；四、结算方式：以图纸砌体尺寸结算；五、付款方法：每层砌体完成付80%，砌体结算付总工程量的90%，其余款项1个月内付清；六、进度按每层8天，质量按国家合格工程；七、如工作人员在施工中不符合要求，出现安全问题甲方一概不负责；八、乙方应服从甲方管理人员要求。xxx在协议甲方公司代表处签名，xxx在乙方代表处签名。此后，xxx组织工人开始施工，工程完工后，xxx共支付给xxx工程款x元。双方在最终结算问题上发生纠纷，xxx诉至本院。

另查明，2010年1月13日，新安县第五建筑工程公司变更为洛阳市xxx建筑工程有限公司。在本案审理中，xxx申请对其所干工程量进行司法鉴定，本院依法委托河南九都资产评估司法鉴定所进行鉴定。2010年10月19日，河南九都资产评估司法鉴定所做出豫九都司鉴字(2010)建价字第X号司法鉴定意见书，鉴定结论：黛眉山地质广场D区X号楼xxx所干的砌砖工程造价，鉴定结果如下：1、双方无异议的砖砌筑项目造价为x.05元。2、双方存在异议的砖砌筑项目造价为4371.08元。其中：(1)、女儿墙砌筑造价为2157.74元；(2)、单元入户砌筑造价为937.17元；(3)、阳台栏板墙高差形成的砌筑造价为1276.17元。xxx于2010年10月26日对该份鉴定提出异议，认为xxx在砖砌工程未完工时就提前撤出，余下工程应从xxx的工程款中扣除，xxx未干具体项目有：1、1.5米×1.5米施工洞，四层共40个；2、整栋楼所有卫生间的隔墙；3、整栋楼所有的女儿墙；4、Bl和BX楼阳台墙。2011年1月19日，九都鉴定所对xxx提出的异议做出补充鉴定：1、对xxx提出的施工洞问题，xxx认可施工洞未砌筑，但对xxx提出的规格不认可。现xxx无提供施工洞的实际施工情况，鉴定暂按xxx所述计算施工洞的砖砌工程量，列入异议项目。2、对于整栋楼所有卫生间隔墙，xxx提出xxx未施工，因无提供相关证据，同时在现场勘验中双方对此项无提出异议。鉴定暂按施工图纸计算卫生间隔墙砖砌工程量，列入异议项目。3、整栋楼的女儿墙及阳台栏板墙，xxx提出xxx未施工，与现场勘验时说法不一致，鉴定仍以现场勘验情况计算，此项不予调整。经复核调整，原鉴定结果保持不变，xxx提出异议项目的造价为6040.38元，其中：1、40个施工洞（1.5米×1.5米）的砖砌造价为1653.70元；2、整栋楼所有卫生间进门隔墙的砖砌造价为4386.68元。庭审中，xxx自认施工洞共有29个，规格为1.25米×1.25米。

原审法院认为：庭审中，xxx和xxx均认可双方在2009年7月31日签订的施工协议，甲方虽是新安县五建公司，但实质是他们双方之间的约定，双方意思表示真实，约定不违反法律规定，协议成立有效。虽然xxx公司系新安县第五建筑工程公司依法变更而来，但是其不是2009年7月31日施工协议的合同主体，故xxx要求其承担合同义务，与xxx连带支付工程价款，没有法律和事实依据，本院不予支持。豫九都司鉴字(2010)建价字第X号司法鉴定意见书确认xxx和xxx无异议的工程造价为x.05元，本院予以确认。对双方争议项目，双方均有对自己的主张提交证据予以证实的法定义务。xxx对xxx未施工的女儿墙砌筑、单元入户门砌筑、阳台栏板墙砌筑和卫生进门隔墙砌筑等项目有异议，但其提交结算材料没有xxx签名，又无其他证据可以证实，故xxx的该主张本院不予支持。有关施工洞问题，因为协议中约定砌体范围不包括单元界墙施工洞，结算方式是以图纸砌体尺寸结算，说明双方同意在计算价款时不考虑施工洞的影响，故xxx要求在总造价中扣除施工洞部分工程量的主张，本院也不予支持。对争议的阳台栏板墙高度问题，xxx对其主张的高度负有举证责任，其既不能提供图纸，又不能提供其他证据予以证实，故在总造价中不应再将鉴定报告中阳台栏板墙高度差造价加入。xxx提出的有关工程质量、施工罚某、逾期交工，以及丢失工具问题，其未在本案中提出反诉请求，故本院不予处理，其可另行依法处理。目前工程早已完工，也已超过了协议约定的付款时间，xxx理应向xxx支付剩余的工程价款。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、xxx支付xxx工程款x.96元。二、以上给付限本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回xxx的其他诉讼请求。本案受理费872元，由xxx承担。

宣判后，上诉人xxx不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2010）洛开民二初字第X号民事判决，依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、由于被上诉人不严格按照约定进行施工，造成了拖延工期、出现工程质量问题，并且违反管理要求，未完工就撤，使上诉人遭到了发包方扣减工程款、罚某、返工等处罚，造成直接经济损失x元，该损失应由被上诉人承担。2、原审鉴定过程中，鉴定机构虽去了现场，但并没有进行实地丈量，鉴定书中很多项目都是依据图纸进行测算的，并没有按照实际施工的工程量进行计算。因此，鉴定书缺乏客观真实性，不应予以采信。3、原审法院计算错误，双方无异议的工程造价x.05元，减去已付工程款x元、被上诉人未施工的造价6040元和被上诉人违反管理要求，出现工程质量问题，造成发包方少付工程款及罚某损失共计x元，上诉人应再付工程款x.67元。

被上诉人xxx辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应当驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。

本院认为：xxx和xxx所签施工协议系双方真实意思表示，该协议合法有效，双方应依约履行合同义务。xxx上诉称xxx违反管理要求拖延工期，且工程存在质量问题，给上诉人造成直接经济损失x元，但未提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。xxx上诉称原审鉴定没有进行实地丈量，仅依据图纸进行测算，没有依据实际工程量进行计算，鉴定不应予以采信。但双方在施工协议中明确约定以图纸砌体尺寸结算，原审鉴定依据图纸进行计算并无不当。xxx认为原审法院计算错误，女儿墙砌筑、单元入户墙砌筑项目存在异议，该项目并非xxx施工。但在现场勘验记录却称增加阳台上的女儿墙为xxx砌的，其余为自己砌的，而且未提供该项目系由自己施工的证据，故xxx应当支付该款项。xxx认为施工洞砖砌造价应当予以扣除，但在协议中明确约定砌体范围不包括施工洞，原审对其该项请求不予支持并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费872元，由上诉人xxx承担。

本判决为终审判决。

审判长：李庆刚

审判员：李依芳

代审判员：刘耀国

二○一一年八月一日

书记员：王某