原公诉机关永城市人民检察院。
申诉人（原审被告人）黄某，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度，原商丘市电石厂厂长，中共党员，商丘市X区人大代表，住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2005年3月25日经提请商丘市X区人大常委会许可，同年3月26日被商丘市公安局梁园分局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。同年4月30日被梁园区人民检察院取保候审后外逃，2007年9月6日被商丘市公安局梁园分局执行逮捕。现在河南省豫中监狱服刑。
辩护人蒋某乙，河南梁园律师事务所律师。
申诉人（原审被告人）陈某丙，女，X年X月X日出生，汉族，大专文化，河南省三毛退休工人，住（略）。因涉嫌犯窝藏罪，于2007年9月30日被商丘市公安局梁园分局刑事拘留，同年10月3日被逮捕。2008年9月25日被本院取保候审。现在缓刑考验期内。
商丘市X区人民法院审理商丘市X区人民检察院指控原审被告人黄某犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人陈某丙犯贪污罪、窝藏罪一案，于二○○八年五月二某七日作出（2008）商梁刑初字第X号刑事判决。原审被告人黄某、陈某丙不服，分别提出上诉。本院于二○○八年十月十六日作出（2008）商刑终字第X号刑事裁定，以事实不清，发回重审。后指定永城市人民法院管辖。永城市人民法院于二○○九年六月十六日作出(2009）永刑初字第X号刑事判决。黄某、陈某丙不服，上诉至本院。本院于二0一0年二某四日作出（2009）商刑终字X号刑事判决。判决已发生法律效力。河南省高级人民法院于二0一0年十一月十九日作出（2010）豫法刑申字第X号刑事决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2011年6月21日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员郭彬清、刘尊峰出庭履行职务，申诉人黄某及其辩护人蒋某乙，申诉人陈某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
永城市人民法院一审认定，商丘市X区政府（现为商丘市X区X街道办事处）下属的集体性质企业。被告人黄某于1970年到该厂参加工作，从工人到副厂长，1988年11月5日商丘市X区政府任命被告人黄某为厂长，免去副厂长职务。全面负责商丘市电石厂的经营管理。
贪污罪：
（一）被告人黄某之妻陈某丙租用商丘电石厂的门面房开设“泰隆食府”。商丘电石厂从1995年至2002年10月份，累计欠陈某丙所开的“泰隆食府”餐费x元。被告人黄某以厂内资金紧张，需到银行办理贷款，召集领导班子成员开会研究将“泰隆食府”的门面房办到私人名下到银行办理贷款给厂内使用，产权归厂内所有。2002年10月6日，被告人黄某在明知商丘市电石厂三间门面房价值远高于餐费、产权不能随意变更、未经职工代表大会讨论同意的情况下，私下同陈某丙签订协议，将商丘市电石厂位于凯旋北路的三间门面房，以x元的价格抵给了陈某丙。陈某2002年10月16日在房管部门办理了私有房屋产权证。案发后，经评估该房产在2002年10月份价值人民币x元，超值部分x元的房产为黄某吞。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人黄某、陈某丙的供述与辩解。2、证人曹某、杨某、李某、郑某丁人的证言。3、河南正达房地产评估测绘咨询有限公司房地产估价报告证实，陈某丙位于梁园区X路X号电石厂综合楼底层北数4、5、X号房地产，评估价值为22.96万元（已扣除40%土地使用权出让金）。4、商丘市电石厂2002年7月24日证明证实，泰隆食府三间门面房是电石厂的集体财产，因我厂急需贷款，银行只办理个人房产抵押贷款，所以食府的门面必须办理成个人的房产，以个人名义贷回的款，全部交电石厂使用，三间门面房实际归电石厂所有。5、黄某、陈某丙于2002年10月6日签订的协议书证实，电石厂自1995年至2002年10月在电石生产期间的招待费和职工就餐费，除泰隆食府每月上交的3千元及已报销的除外，电石厂累计还欠招待费共计x元，多次催要，无偿还能力，经双方协商，电石厂同意将凯旋路综合楼下的三间门面房作价x元抵给陈某丙，还清招待费，产权归陈某有，房产手续由厂办理。6、售房协议证实，电石厂、陈某丙经双方协商，凯旋路西三间门面房卖给陈，共105平方米，计x元，包括地皮的房屋，由甲方办房产证，永不返回。7、房地产买卖契约证实，甲方商丘市电石厂，乙方陈某丙，甲方自愿将座落于梁园区X路X号由北向南4、5、X号，面积141.25平方米出售给乙方。价格为x元，于2002年7月30日前二某付清，于7月30日以前将房产交付。8、陈某丙借款合同。9、国有土地使用证和房产手续证明证实，兹有我单位职工陈某丙集资门面房三间，座落在凯旋北路X号从北至南第4、5、X号，产权归个人所有，特此证明，请房管部门予办理房产证手续为盼。落款：商丘市电石厂、2002年7月20日。另附：陈某丙集资房款收据两张，一张十万元，l993年10月10日，一张x元，1995年5月20日。
（二）2002年10月6日，被告人黄某、陈某丙签订协议用商丘市电石厂的三间门面房抵欠陈某丙所开的泰隆食府自1995年至2002年10月份所欠的餐费x元后，陈某丙又出具日期为2002年3月26日金额为x元职工用餐招待费收据一份，黄某明知此餐费系重复报销，仍盖章同意，使陈某丙于2003年4月25日从商丘市电石厂财务上领取了人民币x元，二某共同将该款侵吞。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人黄某、陈某丙的供述与辩解。2、证人曹某、杨某证言。3、收据证实，2002年3月26日，商丘市电石厂交来职工用餐及招待费x元。
（三）2004年陈某丙及其妹妹陈某己在商丘市电石厂集资约74万余元。2004年8月31日，被告人黄某以陈某丙、陈某己集资款较多、无力偿还为由，不报主管部门批准，未经电石厂职工代表大会同意，私自同陈某己签订抵房协议，将商丘市电石厂位于凯旋北路现由华联超市租赁的门面房折价74万元，抵给了陈某己、陈某丙用于偿还电石厂欠她们的集资款。案发后经评估，四间门面房的价值为人民币x元。超值部分x元的房产为黄某吞。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人黄某、陈某丙的供述与辩解。2、证人曹某、郑某戊、陈某己等人的证言。3、河南正达房地产评估测绘咨询有限公司房地产估价报告证实，陈某己位于梁园区X路X号电石厂综合楼１号楼底层门面房地产，建筑面积784.92平方米，评估价值为97.86万元（已扣除40%土地使用权出让金）。4、售房协议证实：甲方电石厂，乙方陈某己。经双方协商，现甲方有凯旋路西门面房四间卖给乙方，共784.92平方米，计74万元，包括地皮和房屋，由甲方负责给乙方办理房产证，永不返回。甲方签字黄某，电石厂，乙方签字陈某己。2004年5月31日。5、陈某己的房产证及手续费。
挪用公款罪：
2003年3月6日，商丘市电石厂在泰隆旅馆召开职工代表大会，会议决议通过商丘市电石厂改制成股份有限公司，由全体职工持股以股东形式参与管理。并以文件形式向商丘市X区体改委、梁园区X街道办事处报文请示。2003年4月16日商丘市X区X街道办事处发文同意商丘市电石厂改制成立商丘市电石股份有限公司。在2003年7月28日，被告人黄某以其妻子陈某丙二某为股东，在商丘市工商局登记注册成立商丘市金存电石有限公司，注册资金为50万元，法定代表人为黄某。同年7月29日，黄某未按商丘市电石厂职工代表大会决议和梁园区八八办事处发文意见执行的情况下，另行私自制定了《关于商丘市电石厂产权改革的方案》和有部分职工签名的《关于商丘市电石厂产权改革的意见》，将商丘市电石厂产权改革采用“整体出让”的改革形式，由商丘市金存电石股份有限公司获取了商丘市电石厂的产权。为了使金存公司尽快投入生产，黄某安排商丘市电石厂会计将金存公司的帐单列，以商丘市电石厂名义四处借款，均由商丘市电石厂出具借据，黄某多次将商丘市电石厂借款直接挪用于商丘市金存电石股份有限公司在梁园区X村赵某庄的建厂支出，金额共计人民币x.27元。案发后该款已由商丘市电石厂向债权人全部清偿。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人黄某、陈某丙的供述与辩解。2、证人杨某、吕某某等人的证言。3、物某、书证等。
原审法院认为，被告人黄某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，不退还，其行为已构成挪用公款罪；被告人陈某丙与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同侵吞公款，其行为已构成贪污罪。部分贪污犯罪系共同犯罪。被告人黄某系一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十二某、第某百八十三条第某款（一）、第某、第某百八十四条第某款、第某十五条、第某十九条、第某十四条、第某十二某、第某十三条之规定，判决：一、被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；决定执行有期徒刑十七年，违法所得予以追缴；二、被告人陈某丙犯贪污罪，判处有期徒刑二某缓刑三年。
宣判后，原审被告人黄某、陈某丙不服提出上诉。
二某中辩护人提交的5份新证据：证人陈某己、王某庚、赵某、蒋某辛、顾某证言，庭后公诉机关对这些证据进行了复核，这些证据证明在该房屋所抵74万元的债务中有陈某己的33万元，王某庚的10万元，赵某的10万元，蒋某辛的3万元，顾某的3.5万元，合计为59.5万元，陈某丙只有14.5万元。只能认定黄某“贪污”了陈某丙应分摊的数额即23.86万元÷74万元×14.5万元＝4.675万元。
二某庭审时，商丘市检察院出庭检察员建议二某对挪用公款罪不予认定；关于以华联超市抵陈某己74万元，应以陈某丙集资分摊数额认定黄某贪污的数额。
二某查明的事实：一审认定黄某私自同陈某己签订的将商丘市电石厂位于凯旋北路现由华联超市租赁的门面房折价74万元抵给陈某己、陈某丙，黄某侵吞房产超值部分x元，应认定陈某丙所得份额4.675万元；一审认定的黄某挪用公款的事实不清。其余事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。
关于上诉人黄某是否构成挪用公款犯罪的问题。商丘市电石厂于2003年3月6日决议将电石厂集体改制成商丘市电石股份有限公司，向商丘市X区X街道办事处提出申请，八八街道办事处在2003年4月16日发文同意。但在2003年7月28日黄某和陈某丙向商丘市工商局登记拟成立商丘市金存电石有限公司，股东为黄、陈某人。7月29日，黄某又以商丘市电石厂名义向八八街道办事处提出将电石厂改制成金存电石有限公司产权改革方案，拟采用“整体出让”的改革方式，附有约60多名职工签名的改革意见，并加盖八八办事处公章。辩护人还提交有证据证明：市X区委及政府各部门下达的文件、各级领导的批示，显示对新建厂给予大力照顾某扶持，免征了一定的税、费，并划拨了58亩土地作为厂址；电石厂的大多数职工认为在李某所建新厂就是电石厂；新建的金存电石有限公司案发时还在建设过程中，最终黄某、陈某丙能否实际占有尚不确定。由此可见，金存电石公司受让电石厂后是续建而非另建，且是改革过程中一个单位两块牌子，无论改制是否成立，电石厂的西厂和金存公司应是一个单位，因而不宜认定黄某的行为构成挪用公款罪。
二某经审理认为，原判审判程序合法，对陈某丙量刑适当。但对黄某犯贪污罪数额认定有误，应予纠正；原判认定黄某犯挪用公款罪证据不足，不予认定。黄某及其辩护人部分上诉理由及辩护意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第某百八十二某、第某百八十三条第某款、第某、第某十五条、第某十四条、第某十二某、第某十三条之规定，判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）陈某丙的上诉；二、维持永城市人民法院(2009）永刑初字第X号刑事判决第（二）项，即被告人陈某丙犯贪污罪，判处有期徒刑二某缓刑三年；三、撤销永城市人民法院(2009）永刑初字第X号刑事判第（一）项，即被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；决定执行有期徒刑十七年，违法所得予以追缴。
四、上诉人（原审被告人）黄某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，违法所得予以追缴。
申诉人（原审被告人）黄某申诉称：原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪，请求撤销原判，宣告其无罪。
其辩护人提出，申诉人黄某不具备贪污罪的主体资格，原判认定事实不清，证据不足，定性不准，请求撤销原判，宣告黄某无罪。
申诉人（原审被告人）陈某丙申诉称：原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪，请求撤销原判，宣告其无罪。
再审期间，辩护人向法庭提供1970年至1976年间电石厂购地协议书、建委文件、征地五亩的示意图等七份证据，以证明电石厂的土地系该厂自己出资购买，而非国家投资；向法庭提供证人曹某、郑某壬证言、宁陵县人民法院2010年9月5日对二某的调查笔录、宁陵县人民法院（2008）宁民刑初字第X号民事判决书一份，证明以华联超市抵偿电石厂借陈某己等人的借款是经过厂领导班子研究同意的，不是黄某擅自做主抵偿的。
再审庭审中，商丘市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。但关于本案定性，检察机关认为应认定为职务侵占罪。
再审审理查明的事实与原二某相同。据以定案的证据经核实无误。
关于申诉人黄某、陈某丙申诉称及黄某的辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的问题，评析如下：
1、关于黄某用电石厂“泰隆食府”三间门面房抵陈某丙x元餐费，差价x元应否认定为黄某侵占的问题。黄某身为电石厂厂长，让其妻陈某丙承租本厂门面房开餐厅。黄某、陈某丙以电石厂欠陈某丙x元餐费为由，不经厂领导班子讨论，也未经厂职工大会讨论，私自以三间门面房折款x元抵补餐费。黄某明知“泰隆食府”三间门面房价值明显高于x元，仍私自将该房抵给其妻，该行为属于利用职务便利，采取秘密手段，将集体财产据为己有，对差额部分的侵占故意明确。该三间门面房产权已办到陈某丙名下，且已办理过户登记，侵占已既遂，其差价x元应认定为黄某侵占数额。
2、关于陈某丙重复报销x元餐费应否认定为占有的数额问题。电石厂欠陈某丙x元餐费，已经用房产抵过，陈某丙又拿出x元餐费票据让黄某签字，黄某明知已结清陈某丙的餐费，又签字报销，属于重复报销。黄某利用职务之便与陈某丙共同占有，系共同犯罪。陈某丙所起作用较小，系从犯，应予从轻处罚。
3、关于陈某丙及其妹陈某己等人在电石厂集资74万余元，黄某用该厂门面房抵给陈某己的问题。经查，电石厂欠陈某己、陈某丙集资款及本息约74万元。该厂在欠其他人巨额集资款不能偿还的情况下，黄某私自用电石厂华联超市门面房低价抵给了其妻陈某丙、妻妹陈某己等人。陈某丙以陈某己的名义办理了私人房产证，已过户给陈某己。黄某明知该房价值明显高于应清偿陈某丙、陈某己等人的集资款74万元，仍然以权谋私，擅自将该房低价给其妻及妻妹等人。经评估该房产价值97万余元，超出应清偿的债务x元，黄某对超值部分有占有的故意。但因集资人陈某己不与黄某共同生活，其多得的份额不宜认定为黄某占有，只能以陈某丙多分得的4.675万元认定为黄某占有数额。
关于辩护人当庭提供证人曹某、郑某壬证言等证据，以证明以华联超市抵偿电石厂借陈某己等人的借款是经过厂领导班子研究同意的，不是黄某擅自做主抵偿的问题。本院再审认为上述证据材料不足以推翻曹某、郑某戊在侦查机关的证言。本院不予采信。
辩护人向法庭提供1970年至1976年间电石厂购地协议书、建委文件、征地五亩的示意图等七份证据，虽证明电石厂的土地系该厂自己出资购买，而非国家投资，因与本案无关，故再审不予采纳。
关于申诉人黄某及其辩护人辩称黄某不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪，请求宣判无罪，再审期间商丘市人民检察院提出原诉定贪污罪不当，黄某经营、管理的属集体资产，不能视为“从事公务”，应定职务侵占罪的问题，评析如下：商丘市X区政府（现为商丘市X区X街道办事处）下属的集体性质企业。申诉人黄某于1970年到该厂参加工作，从工人到副厂长，1988年11月5日通过职工选举后，由商丘市X区政府任命为厂长，全面负责商丘市电石厂的经营管理。梁园区X街道办事处证明证实，商丘市电石厂资本，是企业长期积累形成，主管部门和外单位都没有投入。本院再审认为，商丘市电石厂属集体企业，黄某在集体企业中从事相应的管理活动，不应视为“从事公务”。黄某侵占的是用电石厂房屋抵偿陈某丙债务及陈某己等人集资款后的差价，是集体财产，不是国有资产，其侵占行为也不属利用“从事公务”的便利实施的，不符合贪污罪的构成要件，故其行为不构成贪污罪。但黄某作为集体企业负责人利用职务上的便利伙同陈某丙将本单位的财物某法占为己有，数额巨大，符合职务侵占罪的构成要件，其行为均已构成职务侵占罪。
综上，本院原二某判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当，再审予以纠正。检察机关的出庭意见及申诉人及其辩护人关于申诉人黄某不构成贪污罪的观点成立，再审予以采纳。原审被告人黄某归案后认罪态度不好，应对其从重处罚；原审被告人陈某丙在共同犯罪中系从犯，应对其从轻处罚，原判对其量刑适当，再审予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百零六条、第某百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第某百七十一条第某款、第某十五条第某款、第某十七条第某、二某、第某十二某第某款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）商刑终字第X号刑事判决和永城市人民法院（2009）永刑初字第X号刑事判决；
二、原审被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月6日起，扣除原羁押的36日，至2015年8月1日止）。
三、原审被告人陈某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二某，缓刑三年。
本判决为终审判决。
审判长柳中庆
审判员翟作仁
审判员肖玉学
二○一一年十一月二某三日
书记员谢劳动
