原告王某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王某军，汤阴县X乡法律服务所法律工作者。
被告吴某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人江斌，安阳市X区司法局148法律服务所法律工作者。
委托代理人闻某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原告王某与被告吴某乙建筑工程合同纠纷一案，本院某理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托代理人王某军,被告吴某乙及其委托代理人江斌、闻某某到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原告王某诉称，原、被告同为一个村X村民，2008年2月25日，原、被告签订了一份建筑工程协议书，协议书签订后，被告在承建原告工程时，违反协议第五条约定用了数吨非汤河牌劣质水泥，原告提出异议，工程结束后，在未进行工程验收某情况下，双方进行了工程结算。因被告施工存在质量隐患，现该工程已成危房，工程的地基基础和主体结构裂缝多达40余条，现被告给我要工程款，不知承担工程质量维修义务，故请求法院某令被告承担其工程40多余条裂缝的维修、加固义务。
被告吴某乙辩称，原告应对其工程质量问题承担全部过错责任。原告未按建筑工程要求提供图纸，在地基建成后又改变建筑结构，连雨天根本不能施工，但原告为赶工程进度强行要求被告施工，并向被告出具了自愿承担室内、院某、地基发生裂缝、下陷问题的法律责任。原告使用工程已近三年，至今未按约定给付工程款，故请驳回原告的诉讼请求。
反诉原告吴某乙诉称，反诉原告与反诉被告签订的协议书，由反诉原告包工包料、垫资给反诉被告建筑厂某所有工程，工程结束后2008年6月15日，反诉被告给反诉原告出具了欠条，反诉被告已违反双方签订的协议第八条约定，故要求反诉被告支付反诉原告工程款x元，利息x元，违约金x元。
反诉被告王某诉称，双方只是对工程量进行了核算，未进行工程验收，且出现严重质量问题，反诉原告反诉请求不能成立，反诉被告不存在违约，故不应给付工程款、违约金及，违约金与利息竟合，不应支持。
经审理查明，2008年2月21日，王某作为协议的甲方，吴某乙作为协议的乙方，双方签订了一份协议书，内容为，经甲、乙双方协商，甲方愿将汤屯公路X村X路南一土建工程承包给乙方，具体事宜如下：一、土建工程所占用的土地，由甲方负责解决，并保证土地使用或上级有关部门不得影响工程正常进行，提供厂某施工图纸。二、承包项目：围墙、厂某、办公室、宿舍、路面等工程内的所有项目，具体尺寸由甲方提供草图。三、承包方式：乙方包工包料，垫资所有工程款项（门窗、地板砖以及甲方所需机械设备由甲方负责，但甲方应给付乙方配合费，所付配合费按门窗、地板砖、机械设备总造价的3%）。四、乙方负责：承担甲、乙双方在施工过程中所用的水、电费用，原材料购进和建筑施工。乙方承担施工中所需的一切生产机械及使用工具。五、质量要求：按国家质量规范标准进行施工，原材料：钢筋为安钢、邯钢，汤河水泥，地方砖材。六、安全责任：在施工过程，乙方必须安全生产、文明施工、规范操作，如发生一切工伤事故均由乙方承担。七、工期要求：本工程以二00八年二月二十五日开工至二00八年六月交工，因不可抗拒的自然灾害工期相应顺延，因甲方有关手续不全造成工程停工的，甲方应付乙方材料款的利息、（利息1分5厘）以及有关人员的人工工资，工期并相应顺延。八、结构及付款方式：工程验收某工后，经有关核算部门，由甲乙双方共同按当地定额标准决算，决算材料价格参考安阳地区材料信息表，并随高不随低，决算后的总造价乙方向甲方让利3.3%的建筑税收，其余税收某甲方付出，得出的结算价由甲方向乙方出示借款手续，结算费用甲、乙双方各付一半（乙方不得向甲方要运途施工增加费，文明施工费）。结算工程款项经双方核实后，甲方一次性付给乙方决算工程款项，如甲方不能付给乙方工程款项，从二00八年六月一日起，甲方按决算总造价先付给乙方利息，利率以农村信用社贷款利息再增加20%付给乙方利息，利息每一个月结算一次。甲方应按三十个月付清乙方决算工程款项，从二00八年六月一日开始，六个月后甲方还乙方工程款的20%，第十八个月到期，甲方还乙方工程决算款项的30%，第三十个月到期后还清工程决算款项。九、违约责任：如乙方违约，乙方在施工期间的投资作为违约金支付给甲方，如甲方违约，甲方在建设工程中所投资的资金及土地使用权作为乙方的补偿（土地承包金由乙方付出）。甲方王某、乙方吴某乙及证人王某树、王某顺、王某平均在协议上签字。协议签订后，王某由他人设计了一份（略）养猪场施工图，该图纸非正式设计单位设计，吴某乙按图纸要求施工，并由王某派监工对工程质量进行监督。由原告提供砖，钢筋，水泥等建材由被告提供，被告雇佣他人进行了施工。建筑物实际高度进行了变更，比图纸原设计高度增加了1米，改变图纸后，原告也未向原设计人告知。2008年5月20日，建筑物地基和主体结构已经建成，需要回填土，因连阴雨，为赶工期原告给被告出具了一份证明，内容为“我甲方为赶工期，尽快竣工，因天气连绵下雨，室内、院某地基发软，乙方怕日后发生口角，今后室内、院某出现裂缝或下陷，乙方概不负责。”吴某乙用碾路机平展土地，原告王某予以默认。2008年6月15日，工程结束后，王某为吴某乙出具了一份欠条，内容为“今欠到吴某乙（吴某乙）现金伍拾伍万元整，王某”。王某将欠付工程款利息结算至2008年10月15日。2009年2月17日，被告吴某乙收某原告王某x元，出具了一份收某，2009年8月7日，经马福军办理，吴某乙又收某王某x元。对上述款项，吴某乙承认其收某王某x元，辩称该款是经其介绍王某借用案外人赵×的款，该x元已偿还了案外人赵×利息，与本案工程款无关。对此王某予以否认，称该款是偿还吴某乙的工程款，与案外人赵×借款无关。
关于工程质量问题，原、被告双方均认可所建工程存在裂缝，但裂缝形成原因原、被告持不同意见。根据原告王某申请，经本院某术科两次对外委托，对被告吴某乙所建房屋的裂缝成因及成因比例、维修和加固费用进行鉴定。2011年7月14日，鉴定机构河南安泰建筑工程质量司法鉴定所出具证明，吴某乙承建王某房屋质量为题及修复加固造价鉴定，经我所相关鉴定人员审核送检材料后，发现相关检材存在以下几点缺失和问题：1.无地质勘查报告：2.施工图纸非正规设计单位设计，图纸上无加盖相关有效印章，图纸不齐全；3.无相关施工材料和材料检测报告；4.无设计变更资料和隐蔽工程验收某料。因此我所无法进行准确无误的鉴定工作，现予以退案处理。就鉴定机构河南安泰建筑工程质量司法鉴定所要求提交的补充材料，原告王某作为申请人不能予以补交。本院某术科又委托开封市房屋安全鉴定站进行鉴定，开封市房屋安全鉴定站审查后认为，该案提供的材料不具备鉴定案件，无法鉴定，将案件材料再次退回。
上述事实，由原告提供的协议书、收某、鉴定申请书、图纸证明及原、被告当庭陈述，予以证实，以上证据经当庭质证认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院某为，2008年2月21日原告王某与被告吴某乙签订一份协议书，协议书中包括了土建工程承包方式、质量要求、工期付款方式、违约责任等，双方均应按协议书约定履行自己的义务。协议签订后，被告吴某乙采用垫资的方式进行了实际施工，2008年6月15日，原告王某向被告吴某乙出具了工程款的欠据，工程完工后，原告已实际将建设工程投入使用，根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以实用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主题结构质量承担民事责任。原告诉称被告承建的工程存在质量问题，本院某次委托有关鉴定机构进行质量成因及成因比例鉴定，因本案原告无法提供地质勘察报告，正规施工图纸，相关施工资料和材料，检测报告及无设计变更资料和隐藏工程验收某料，导致无法进行准确无误的鉴定工作。根据证据规则规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院某定的期限内拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。被告吴某乙在施工过程中是按照原告设计的施工图纸进行的，有监工监督被告施工，原告并没有提出证据证明被告存在违反协议施工的情形，也不能证明原告所诉的房屋质量问题责任在被告，故原告要求被告承担维修、加固的民事责任缺乏法律依据，本院某予支持。反诉原告吴某乙持反诉被告王某出具的欠条，要求反诉被告支付工程款x元本院某以支持，反诉被告在工程款决算后，未能一次性给付反诉原告工程款，原、被告同意按双方约定的农村信用社贷款利息再增加20%支付利息，反诉被告已按月息的15‰结息到2008年10月15日，故反诉原告要求反诉被告按汤阴农村信用社贷款利息增加20%，计收某息本院某以支持。反诉原告要求反诉被告支付违约金，双方在协议中约定的以反诉被告建设工程中所投资的资金及土地使用权作为乙方的补偿，但该宗土地不是国有土地，该约定违背法律规定，本院某予支持。反诉原告吴某乙已收某反诉被告王某的x元，反诉原告称是反诉被告王某偿还他人的利息，反诉被告王某对此予以否认，在吴某乙给王某出具的手续上又没有明确表明该款的用途是用于偿还利息，故反诉原告的辩称理由，本院某予采信。依照《中华人民共和国证据规则》第二十五条，《最高人民法院某于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：
一、驳回原告王某的诉讼请求；
二、反诉被告王某于判决生效后10日内给付反诉原告吴某乙工程建筑款x元及利息，利息从2008年10月16日按（略）信用社同期贷款利率上调20%计收，反诉原告吴某乙已收某的x元按偿还期限先抵利息后再抵本金，并以折抵后的本金计息；
三、驳回反诉原告吴某乙其他诉讼请求。
若当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，由原告王某负担。反诉案件受理费x元，由反诉原告吴某乙负担7372元，反诉被告王某负担8134元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院某交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审判长王某明
审判员田军
人民陪审员胡月
二0一一年十一月三十日
书记员冯峰
