上诉人（原审原告）郝某，男，X年X月X日生。

委托代理人李跃刚，河南国俊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）平顶山市星河艺术学校，住所地本市X路市委党校对面。

法定代表人吴某，系该校校长。

委托代理人梁某某，男，X年X月X日生。

上诉人郝某与被上诉人平顶山市星河艺术学校劳动争议纠纷一案，郝某于2010年7月26日提起诉讼，请求1、平顶山市星河艺术学校向郝某支付因未签订书面合同而产生的加倍工资x元；2、平顶山市星河艺术学校向郝某支付拖欠郝某2009年5月、6月和2010年1月、2月工资4000元；3、平顶山市星河艺术学校向郝某支付拖欠工资应付的经济补偿金和赔某4000元；4、平顶山市星河艺术学校向郝某出具解除劳动关系证明；5、平顶山市星河艺术学校向郝某支付经济补偿金4000元；6、平顶山市星河艺术学校向郝某支付赔某8000元；7、平顶山市星河艺术学校为郝某补交养老保险、医疗保险和失业保险；8、诉讼费用由平顶山市星河艺术学校承担。平顶山市X区人民法院于2010年7月28日审理后，于2010年4月18日做出（2010）新民初字第X号民事判决。宣判后，郝某不服，向本院提起上诉，平顶山市X区人民法院将本案移送我院。本院于2011年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月26日、公开某庭审理此案。上诉人郝某及其委托代理人李跃刚、被上诉人平顶山市星河艺术学校法定代表人吴某及其委托代理人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2006年5月份至2001年4月1日，郝某在平顶山市星河艺术学校任音乐代课老师，双方没有签订劳动合同。经双方同意，本院抽查了郝某2007年全年的授课课时统计表显示，郝某2007年1月份课时为58个小时，2月份课时为11个小时，3月份课时为37个小时，4月课时为36个小时，5月课时为35个小时，6月课时为28个小时，7月课时为121个小时，8月课时为66个小时，9月课时为69个小时，10月课时为71个小时，11月课时为49个小时，12月课时为89个小时，2007年共计672个小时。在代课期间，平顶山市星河艺术学校按照课时定额每月1000元为郝某发放报酬，课时费差额部分移至下次结算。郝某于2009年6月20日为平顶山市星河艺术学校出具收据内容：“领到课费壹仟元，课时截止到6月7日，还剩13节(09、4、1一99、6、20)”，于2009年7月20日为平顶山市星河艺术学校出具收据内容：“领到课费壹仟元，课时截止到7月20日，还剩13节(09、6、8一09、7、20)’’。2010年4月2日，郝某为平顶山市星河艺术学校出具收据内容：“领到课费捌佰式拾伍元，课时截止到2010年3月21日，共计伍拾伍节课(2010、3、9—2010、3、21共45节)，所有课时费全部结清’’。2010年4月1日，平顶山市星河艺术学校通知郝某解除劳动关系，双方因此发生纠纷，2010年7月20日经平顶山市X区劳动争议委员会平新裁字(2010)X号仲裁书裁决：针对申诉人申诉请求，本委不予支持，郝某不服裁决，向平顶山市X区人民法院提起诉讼。另查明，郝某没有教师资格证书，其人事档案和劳资关系未在平顶山市星河艺术学校。2007年全年共52周。

原审认为，，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，郝某2007年全年共上课672小时，平均每周上课12．92小时，每周按五个工作日计算，平均每天上课2．584小时。根据2007年郝某的课时及2009年领取代课报酬的情况，可以反映出郝某与平顶山市星河艺术学校是非全日制用工关系。故对郝某要求平顶山市星河艺术学校支付双倍工资、经济补偿金、赔某、养老保险金、医疗保险金、失业保险金的诉讼请求不予支持。平顶山市星河艺术学校提供的郝某出具的三份收据证明平顶山市星河艺术学校已支付郝某2009年5月、6月及2010年1月、2月的工资，故对郝某要求平顶山市星河艺术学校支付2009年5月、6月及2010年1月、2月的工资的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回郝某的诉讼请求。案件受理费10元，由郝某负担。

郝某不服原审判决，提起上诉称，原审认定郝某与平顶山市星河艺术学校系非全日制用工关系是错误的。判断郝某是否为付全日制用工应根据郝某实际工作性质、时间和平顶山市星河艺术学校工资支付情况等来定。一、从工作性质而言，郝某属于教师是特殊性职业，主要是一种脑力劳动，其提供的劳动不仅体现在上课时间上，还要备课、批改作业等如果双方没有特别约定，是不适合以课时为计酬的，不符合非全日制用工的性质。二、从工作时间而言，根据2007年度郝某课时统计表和领工资条以及郝某提供2008年12月份郝某课时统计表，每节课按1小时计算，郝某的工作时间也部分超过每日4小时和每周24小时，其它大部分时间每周课时也有20多节，还要备课、批改作业、教研活动、开某、值班、打扫卫生等等，如果将这些时间加在一起，远远超过每天4小时和每周24小时，根据教育部《关于规范中小学职工工作量的意见》、《中小学教师职工道德规范》和《教师岗位工作职责》等文件规定，郝某从事的音乐课工作量按照国家标准每周为14节至16节，结合教育部规定，郝某的工作属于全日制用工形式。三、从工资支付时间、形式和数额而言，郝某的工作属于全日制用工形式。郝某领工资条明确确认郝某的工作为每月1000元，并不是以小时计酬的，平顶山市星河艺术学校支付工资时间基本是每月15日左右。四、双方约定试用期两个月，郝某不能在外兼职，这些违反非全日制用工的规定，即非全日制用工双方当事人不得约定试用期和从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同。五、对于非全日制用工，应当由用人单位承担举证责任，鉴于平顶山市星河艺术学校不能证明郝某的工作时间不超过法定限额及按小时计酬，应承担举证不能的责任，依照民事诉讼举证规则，应认定郝某属于全日制用工形式。六、原审判决以郝某2007年全年共上课时间为依据，平均郝某每周上课时间经每天上课时间，进而得出郝某系非全日制用工形式是对法律的错误理解劳动合同法规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作累计不超过24小时的用工形式。”而不是用全年去平均每周工作时间。综上原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求1、撤销新华区人民法院（2010）新民初字第X号民事判决；2、依法支持郝某原审诉讼请求。

平顶山市星河艺术学校辩称，我们学校实际是一个培训班，生源不定，主要是利用周末还有假期来上课，没有固定收入，靠学生缴费来发工资，临时聘用一些老师，老师不确定，郝某与平顶山市星河艺术学校是非全日制用工关系，其一、一审时经双方同意提交的2007年郝某全年授课课时表记载，郝某全年共计授课672个小时，而2007年全年共52周，672÷52＝12.92小时，按照《劳动合同法》第六十八条规定，平顶山市星河艺术学校每周工作时间累计不超过24小时。而郝某只从2007年全年中摘录其中7月和12月的部分时间段，企图证明平顶山市星河艺术学校违反《劳动合同法》，这样计算是不科学的，是错误的，是断章取义的不符合相关法律规定。其二、郝某计算的2007年7月和12月课时计算标准有误，他是按每节课1小时计算的，而平顶山市星河艺术学校每课时是45分钟。郝某称除上课外，还要备课、教研活动、批改作业、辅导学生、开某等，时间加一起远远超过24小时，这种理由同样不成立，下课回家备课是教师应尽的义务，教师工作都是这样，包括律师、法官等都存在这样的问题，况且我们只有十几个学生，就他一个老师，根本不存在教研活动，他教音乐，不存在作业之说，课堂上主要是听音。其三、每月1000元固定工资问题，证据证明平顶山市星河艺术学校是按64课时发放工资，为了照顾郝某，有时允许其先支付工资，他出具的收据说明他领了课时多少钱，还剩课时多少节，在2007年7月15日条中显示，还剩课时1030元，2007年11月15日显示，还剩课时2000元，等等类似这样的证据都证明平顶山市星河艺术学校是按课时支付工资，而不是按每月支付工资，郝某的诉讼请求全部不能成立。郝某一审诉请三、四、六、七，都是早于劳动合同法的，按照后法优于前法规定，郝某适用法律不当，根据《劳动合同法》七十一条，平顶山市星河艺术学校可以随时要求终止劳动合同。一审法院认定事实是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定事实无误。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。原审法院在审理中，经双方同意抽查了郝某2007年全年工作（代课）时间及2009年领取代课报酬的情况，从中反映出郝某在平顶山市星河艺术学校的工作时间不符合《中华人民共和国劳动合同法》全日制用工的法律规定。平顶山市星河艺术学校通知郝某解除劳动关系，不违反《中华人民共和国劳动合同法》规定。郝某称一审判决用全年工作时间来计算平均每周工作时间是错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长梁某云

审判员杜跃进

审判员杜军伟

二0一一年九月二十二日

书记员祖清清