上诉人(原审被告)河南省温馨置业有限公司，住所地：郑州市X区X路X号院X号楼X层X号。

法定代表人曾某，该公司董事长。

委托代理人薛某，男，汉族。

委托代理人杜某某，男，汉族。

被上诉人（原审原告）兰考县中兴建筑安装有限公司，住所地：河南省兰考县X路X号。

法定代表人徐某，该公司董事长。

委托代理人于某某，男，汉族。

委托代理人楚某某，女，汉族。

上诉人河南省温馨置业有限公司（以下简称温馨置业）因与被上诉人兰考县中兴建筑安装有限公司（以下简称中兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2009）惠民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温馨置业的委托代理人杜某某、薛某、被上诉人中兴公司的委托代理人于某某、楚某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年7月6日，中兴公司、温馨置业签订了建设工程施工合同一份，约定由中兴公司承建温馨置业开发的位于某州市X区X路以北、金屏路以西、新乡路以南“温馨家园”5、6、X号住宅楼施工图纸范围内的土建、安装工程。合同价款合计为（略）元，建筑面积为x.93，每平方米造价595元，此平方单价一次性包死，开工日期为2006年7月11日，竣工日期为2007年4月30日，否则罚承包人每平方10元。工程变某按发包人现场签证据实决算，验收与结算约定竣工验收备案后结算。工程款支付方式约定工程款汇入承包单位法人账号，三层主体封顶付20%，主体封顶付20%，内粉结束付20%，外粉结束竣工后付20%，验收备案后付15%，留5%保修金，超过一个月未付款按银行同期利率计算利息。2007年5月14日，中兴公司、温馨置业又签订了一份建设工程施工合同，约定由中兴公司承建温馨置业开发的“温馨家园”X号住宅楼土建、安装工程。合同价款约定据实结算，承包价为框架部分850元3，砖混部分580元3，此单价一次性包死，开工时间为2007年5月16日，竣工日期为2008年5月1日，延期开工罚款每平方米10元。工程变某按发包人现场签证据实决算，验收与结算约定竣工验收备案后结算。工程款支付方式工程款汇入承包单位法人账号，四层结顶付总价款的20%，主体完工付总价款的15%，内粉结束付总价款的20%，外粉结束付总价款的20%，工程全部完工验收合格付总价款的20%，余款5%作为保证金，保修期满后付给。另约定超过一个月未付款按银行同期利率计算利息。

合同签订后，中兴公司依约对两份合同中约定的工程进行施工，施工过程中发包方对部分工程进行了变某。2007年6月9日，温馨置业致函中兴公司，该函载明：贵公司承建的5、6、X号楼应在2007年4月30日交工，但到目前为止已经超期一个多月，特告知贵公司，一定不要再拖工期，否则为此所产生的后果，我公司将酌情按合同给予罚款。当日，中兴公司施工负责人高振亮与温馨置业法定代表人曾某共同签订工程工期承诺书一份，承诺工期于2007年6月30日交工，如超期罚款5万至50万元。“温馨家园”5、6、X号楼，中兴公司于2007年6月28日竣工，于2007年9月18日经验收合格，于2007年10月22日验收备案。“温馨家园”X号楼，中兴公司于2007年6月14日开工，于2008年5月30日竣工，于2008年8月22日经验收合格，于2008年9月27日验收备案。

关于某兴公司施工的“温馨家园”5、6、X号楼及门市房工程变某的工程价款、材料价差及X号楼工程造价、工程变某的价款、材料价差，经中兴公司申请，法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2010年8月11日作出豫科健造（2010）建价鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“温馨家园”5、6、7、X号楼工程变某的工程价款和X号楼工程造价及材料价差合计为（略）.46元。其中5、6、X号楼土建、给排水某电气变某签证为x.97元，1a、1b、1c门市房变某签证为x.90元，X号楼工程合同总造价为（略）.87元，X号楼土建、给排水某电器变某签证为（略）.43元，X号楼材料价差为x.29元。庭审中，中兴公司对该司法鉴定意见书的部分内容提出异议。法院经中兴公司申请，通知鉴定人员出庭接受质询，该鉴定机构针对中兴公司提出的异议，出具鉴定意见认为：1、从中兴公司的投标文件中可以看出5、6、X号楼有电表箱及水某的预算，X号楼无投标文件，单价参考X号楼的单价；2、关于5、6、X号楼的门市房设计为毛地面，实际铺地砖，没有变某及现场签证，由于某种原因鉴定人员未进到门市房里面，但由于某兴公司、温馨置业对此均予以认可，说明该地面确实铺有地砖，根据双方结算材料计算，造价为x.64元（包括取费）；3、关于某七灰土回填，鉴定意见中只计算了人工和机械的费用，若三七灰土是中兴公司购买，则需要增加x.27元（包括取费），若三七灰土不是中兴公司购买，则该部分费用不需要增加。

审理中，温馨置业称工程已经双方进行了决算，并向法庭提供了“温馨家园”5、6、7、X号楼及门市房增加减少项决算清单及决算补充清单一组，但中兴公司认为该决算系温馨置业单方作出的，未经中兴公司认可，该决算书上中兴公司负责人高振亮的签字并非高振亮本人所签。2008年11月30日，温馨置业审计部对中兴公司施工的各项目工程决算进行了审计，2009年1月20日，又进行了补充审计。

施工过程中，温馨置业对中兴公司施工的5、6、X号楼及1a、1b、1c、2a门市房工程支付中兴公司工程款（略）.43元；对中兴公司施工的东大门及南大门工程支付中兴公司工程款x.54元;对中兴公司施工的X号楼工程支付中兴公司工程款（略）.43元，共计支付（略）.40元，但该数额包含温馨置业扣除的罚款、水某、水某表及水某井款。温馨置业于2009年1月23日为中兴公司出具收据四份，收据载明收到中兴公司5、6、X号楼及1a、1b、1c、2a门市房水某表及水某井款x元；X号楼水某表及水某井款x元；5、6、X号楼水某6800.59元、工程罚款x.40元；X号楼超工期罚款x.30元，该四份收据上的款项，温馨置业直接从已付款中进行了冲抵，实际支付中兴公司款为（略）.11元。审理中，中兴公司、温馨置业双方对应预留的工程质量保修金x.36元均予以认可，温馨置业于2009年1月23日为中兴公司开具了收据，在工程款中直接予以扣除。

原审法院认为：中兴公司、温馨置业签订的两份建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同，双方应按合同约定全面履行合同义务。中兴公司依约完成施工并已交付，且已经温馨置业组织验收合格，温馨置业应依约支付剩余工程款。关于某兴公司施工的5、6、X号楼的工程量及合同价款，虽合同中进行了约定，但补充增加了1a、1b、1c、2a门市房项目，对此工程质量及价款双方未另行约定亦未进行评估鉴定，应以温馨置业认可的审计报告中记载的5、6、X号楼及门市房建筑面积x.43，工程造价（略）.80元计算，其中5、6、X号楼工程造价（略）.20元，1a、1b、1c、2a门市房工程造价x.60元计算。中兴公司关于某某表及水某井款在散水某外，并不包含在中兴公司制作的投标预算中，金额共计x元温馨置业不应从合同价款中扣除的主张，因鉴定机构意见认为中兴公司的投标文件中显示5、6、X号楼有电表箱及水某的预算，该部分项目非中兴公司所施工，故应予以扣除，因中兴公司、温馨置业均未向法庭提供证明该部分费用的相关证据，故依据鉴定机构的意见，认定温馨置业应扣除该部分费用的数额为x.74元，余款应予返还中兴公司。中兴公司关于5、6、X号楼及2a门市房由中兴公司铺地板砖以及2a门市房外侧台阶及墙面贴花岗岩，而鉴定意见书未予计算的主张，根据鉴定机构的意见，确定该部分项目的造价为x.64元（包括取费）。中兴公司关于某定意见书对三七灰土回填工程量计算过少的主张，因鉴定意见书中只计算了人工和机械的费用，鉴定机构意见认为若三七灰土是中兴公司购买，则需要增加x.27元（包括取费），若三七灰土不是中兴公司购买，则该部分费用不需要增加。因中兴公司承包方式为包工包料，且温馨置业也未有证据证明三七灰土由其购买，故对三七灰土增加x.27元予以认定。

关于某馨置业的辩解理由，原审法院认为，中兴公司施工的工程，虽双方约定单价一次性包死，但工程变某的项目较多，5、6、X号楼的合同中虽载明工程面积及价款，但增加的几处门市房项目未显示，X号楼也只约定了单价，也不显示施工面积，且双方对工程施工面积、变某、材料差价等均有争议，如不进行评估鉴定，则无法确定实际工程量及工程价款。温馨置业虽提供有工程增加减少项目决算书及审计报告以证明施工量及工程价款，但该决算书系温馨置业单方制作，未经中兴公司签字或盖章确认，且中兴公司也不予认可，故对该组决算书不予采信。至于某计报告，中兴公司、温馨置业并未在合同中明确约定以审计结论作为结算依据，且审计行为系审计部门对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，故不以审计结论作为认定工程量及工程价款的依据。综上，温馨置业关于某程已决算，应以决算数据为准，不应进行鉴定的辩解理由证据不足，理由不当，不予支持。

关于某馨置业在中兴公司工程款中扣除的5、6、X号楼工程罚款（实为违约金）x.40元，因温馨置业于2007年6月9日致函中兴公司，要求中兴公司尽快交工，否则将按合同给予罚款，当日中兴公司施工负责人高振亮为温馨置业出具工程工期承诺书，承诺工期于2007年6月30日交工，如超期罚款5万至50万元，该承诺书并经温馨置业法定代表人曾某签字认可，应视为双方对工期延误违约责任的另行约定。承诺书出具后，中兴公司于2007年6月28日施工完毕并交工，故中兴公司不构成违约，且在2009年1月16日温馨置业法定代表人曾某就5、6、7、X号楼及门市房工程需要解决的问题中包括有免去罚款（专项罚款）x元的承诺，故温馨置业从中兴公司工程款中直接扣除的5、6、X号楼工程罚款x.40元应予返还中兴公司。关于某馨置业在中兴公司工程款中扣除的X号楼超工期罚款（实为违约金）x.30元，因合同约定X号楼开工时间为2007年5月16日，竣工日期为2008年5月1日，延期开工罚款每平方米10元，但中兴公司于2007年6月14日开工，于2008年5月30日竣工，已构成违约，中兴公司称系因温馨置业原因开工推迟了一个月从而导致竣工也顺延了一个月，但未向法庭提供证据，法院不予采信，故中兴公司关于某己不存在违约，温馨置业不应该扣除该项罚款以及应返还中兴公司的主张，不予支持。

关于某兴公司施工的室外杂项工程、东大门及南大门增加的工程，中兴公司未申请评估鉴定，应依温馨置业提供的审计报告书中温馨置业认可的室外杂项工程总造价x.58元，东大门及南大门增加的工程款x.80元计算。

中兴公司关于某息的请求，根据双方合同约定，除预留5%的保修金外，工程款应于某收备案后结算，超过一个月未付款按银行同期利率计算利息。“温馨家园”5、6、X号楼及门市房工程于2007年10月22日验收备案，该部分工程款利息应于2007年11月22日起算。X号楼于2008年9月27日验收备案，故X号楼及室外杂项工程、东大门及南大门增加工程，该部分工程款利息应于2008年10月27日起算。以上利率标准应按中国人民银行于2008年10月9日公布的一至三年期贷款利率7.02%计算。审理中中兴公司均要求自2008年10月27日起算利息，并主张x元的请求，不违反法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，原审法院判决：温馨置业支付中兴公司工程款x.45元及利息x元，共计（略）.45元，于某判决生效后十日内付清。案件受理费x元、鉴定费x元，中兴公司负担1087元，温馨置业负担x元。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

温馨置业不服一审判决,上诉称:一、一审认定事实错误。1、双方所签订的5、6、X号楼及X号楼的建设工程合同中约定，工程价款采取一次性包死价，即固定价格，但一审法院却支持中兴公司主张的材料上涨产生的价差金额是错误的，违反了合同约定。2、对于某设工程中的变某，合同明确约定为经过温馨置业现场签证为准，但是对于某程变某部分，一审法院并没有组织当事人双方进行法庭质证，中兴公司也未提供相关证据证明变某签证部分，一审法院认定没有根据。3、水某表和水某井本身就包含在中兴公司承包范围内，温馨置业也向法庭提供了产生的总金额为x元，中兴公司仅是提出该费用不应从工程款中扣除，对数额未提出异议，一审法院只认定x.74元是错误的。4、三七灰土回填本身就包含在工程承包范围之内，不存在中兴公司另外购买，一审认定由温馨置业另行支付费用错误。5、中兴公司延期交工应该承担违约责任，罚款当然应扣除，一审认为应当退还是错误的。二、一审判决存在违法行为。1、双方对所完成的工程进行了决算，一审法院不考虑审计报告的实质是决算书这一事实，认为审计报告是温馨置业单方出具的内部行为，是错误的。2、根据《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院进行司法鉴定是违法的。请求：撤销原审判决，依法改判驳回中兴公司的诉讼请求。本案的诉讼费用由中兴公司承担。

中兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：河南省建设厅豫建设标〔2008〕X号文件下发“河南省建设厅关于某设工程材料价格风险处理办法的通知”，主要内容为“自去年10月份以来，我国钢材、水某等主要建筑材料价格上涨异常，为了确保工程质量安全，保证工程建设的正常运行，现结合我省情况，决定对引起工程造价变某较大的材料价格上涨问题提出以下解决办法：一、2007年10月1日以后完成的工程量因钢材、水某等主要建筑材料上涨所发生的价差，工程发承包双方应本着实事求是、共担风险的原则协商解决。凡双方签订的《建设工程施工合同》中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与《建设工程施工合同》确定的价格发生变某的应允许调整。调整的范围及方法由发承包双方协商确定，协商不成的按照以下原则进行：1、采用固定价格合同形式，施工合同价（含标底或拦标价）没有计取风险系数的，其价差由发包人承担。…”。

本院认为：中兴公司、温馨置业签订的两份建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同，双方应按合同约定全面履行合同义务。中兴公司依约完成施工并已交付，且已经温馨置业组织验收合格，温馨置业应依约支付工程款。

温馨置业上诉称工程价款采取固定价格、一审法院不应支持中兴公司主张的材料上涨产生的价差金额，虽然双方在合同中约定的是固定价格，但根据河南省建设厅豫建设标〔2008〕X号文件的内容，2007年10月1日以后完成的工程量因钢材、水某等主要建筑材料上涨所发生的价差，采用固定价格合同形式，施工合同价（含标底或拦标价）没有计取风险系数的，其价差由发包人承担，因此，一审法院支持中兴公司主张的2007年10月1日以后产生的材料价差并无不当，对其该项上诉理由本院不予支持。

温馨置业上诉称一审法院对于某设工程变某部分的认定没有根据，对于某程变某部分的价款，由于某方争议较大，一审法院经中兴公司申请委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，并依据鉴定结论进行了认定，一审法院的认定并非没有根据，对其该项上诉理由本院不予支持。

温馨置业上诉称一审法院对水某表和水某井款认定的数额错误，因双方均未提供证明该部分费用的相关证据，故一审法院依据鉴定机构的意见作出认定，对其该项上诉理由本院不予支持。

温馨置业上诉称一审法院认定三七灰土回填由温馨置业另行支付费用是错误的，对三七灰土回填部分，鉴定意见书中只计算了人工和机械的费用，鉴定机构意见认为若三七灰土是中兴公司购买则需要增加x.27元（包括取费），因为中兴公司承包方式为包工包料，温馨置业也未提供证据证明三七灰土由其购买，因此对三七灰土增加x.27元应予以认定，对其该项上诉理由本院不予支持。

温馨置业上诉称中兴公司延期交工应承担违约责任、罚款应扣除，由于2007年6月9日中兴公司施工负责人高振亮为温馨置业出具工程工期承诺书，承诺工期于2007年6月30日交工，该承诺书并经温馨置业法定代表人曾某签字认可，后中兴公司于2007年6月28日施工完毕并交工，故中兴公司不构成违约，且温馨置业法定代表人曾某就5、6、7、X楼及门市房工程需要解决的问题中有免去罚款的表示，因此，5、6、X号楼工程罚款不应从工程款中扣除，对其该项上诉理由本院不予支持。

温馨置业上诉称一审法院对审计报告不予认定是错误的以及一审不应进行司法鉴定，审计报告中负责人“高振亮”的签字并非高振高本人所签，在“决算审计结果认定签证”上虽有中兴公司于某某的签字，但中兴公司随后也对审计结果提出了异议，要求核对工程量，由于某方对工程量争议较大，且工程变某较多，并且涉及材料价差，一审法院依据中兴公司的申请对本案涉及的工程变某的工程价款及材料价差进行了司法鉴定，因此，对其该项上诉理由本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人河南省温馨置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王华伟

审判员苟珊

代理审判员马莉

二○一一年十月九日

书记员武永