上诉人（原审被告）厦门东裕工贸有限公司，住所地福建省厦门市X村西头X号。

法定代表人孙某，总经理。

委托代理人叶兴宇，福建均融律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）厦门万晟五金制品有限公司，住所地福建省厦门市X区X街X号X单元。

法定代表人钱某，董事长。

委托代理人许育辉，福建炼海律师事务所律师。

委托代理人郑远红，福建炼海律师事务所实习律师。

上诉人厦门东裕工贸有限公司（下称东裕公司）因与被上诉人厦门万晟五金制品有限公司（下称万晟公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东裕公司的委托代理人叶兴宇，被上诉人万晟公司的委托代理人许育辉、郑远红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

2006年12月11日，钱某向国家知识产权局申请“金属工艺花瓣（五）”外观设计专利，该申请于2007年11月28日经审查获得授权，专利号为：ZL（略）.6，该专利至今有效。2007年12月12日，钱某将上述专利独占许可给万晟公司。

在东裕公司的一本宣传画册中，封面有“东裕工贸有限公司”、可比盾及图、金科第及图的注册商标图样、“2009版”、“东裕金属制品”等字样和图案，东裕公司在一审庭审中确认该宣传画册为其所印制。在该图册中第05页有DC-905A（仿古）的门花图样，该门花的图案东裕公司称为“凤凰”，该图样与万晟公司提交的宣传图册中第3页的x的门花图样基本一致，万晟公司称该门花为“孔雀”。“凤凰”或“孔雀”的尾部均有三根与万晟公司ZL（略）.6外观设计专利图案基本相同的图案构成羽毛状的尾巴。

根据万晟公司的申请，法院于2010年10月12日作出（2010）厦民保字第X号民事裁定书，依法对东裕公司生产、销某、许诺销某的产品实物进行保全扣押，经比对，所扣押的门花产品的图案与DC-905A（仿古）门花的图样相同。万晟公司为此支付证据保全费人民币1,000元。

原审法院认为：

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。万晟公司拥有专利号为ZL（略）.6的“金属工艺花瓣（五）”外观设计独占许可专利权，该专利权至今有效，其权利应受法律保护。从东裕公司处取得的印有“东裕工贸有限公司”宣传图册上的DC-905A（仿古）金属门花及实物门花与万晟公司外观设计专利授权公告的图案相对比，两组图案基本相同，构成了对万晟公司外观设计专利权的侵害。因此，东裕公司应承担停止生产、销某、许诺销某并赔偿万晟公司经济损失的民事责任。东裕公司辩称其产品的构图与万晟公司享有外观设计专利的金属花瓣的图案不同，其是将该图用于构成动物“凤凰”的尾巴，而万晟公司的专利名称为“金属工艺花瓣”，“花瓣”是用于植物的产品，在其使用的该图案中与万晟公司的外观设计专利比对还有弯度、使用材质的方法等不同，因此没有侵犯万晟公司的外观设计专利权。因东裕公司所生产的金属门与万晟公司获得外观设计专利的金属工艺花瓣均用于金属门产品，万晟公司的金属花瓣专利虽名为“花瓣”，但在同类的金属门产品中，将该“花瓣”用于制作“凤凰”或“孔雀”的尾巴，该花瓣构成了抽象的“凤凰”或“孔雀”的尾巴羽毛图案，恰当地融入了该产品的构图，增加了产品的美感，虽然专利的名称为金属花瓣，“花”为植物的范畴，但在此并不能简单地将该款外观设计就局限于使用在植物产品的图案上，东裕公司的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。东裕公司辩解其产品的图案与万晟公司的外观设计专利在弯度、产品中的小球的连接关系、金属凤尾的尖头呈三角形，与万晟公司的呈方形等有所不同，但从整个图案进行比对，东裕公司所使用的图案与万晟公司外观设计的图案基本一致，东裕公司的辩解不能成立。东裕公司辩称其没有大量生产、销某DC-905A（仿古）金属门花，其产品系在浙江永康的五金展上购买的，但并未提供相应的证据，也没有其他证据相佐证，其主张不能成立。万晟公司诉求东裕公司立即销某侵权金属门产品，但并未就侵权产品的数量、存放地点等具体情况进行举证，该诉求不予支持。对于东裕公司辩称其即使侵权，情节也是轻微，万晟公司索赔数额明显太高的意见，鉴于万晟公司未举证证明其损失及东裕公司的获利数额，法院根据本案专利权的类别、侵权行为的性质、情节及持续时间、万晟公司为制止侵权而支出的合理费用等因素确定赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一、二款的规定，判决：一、被告东裕公司应于判决生效之日起立即停止生产、销某、许诺销某原告万晟公司专利号为ZL（略）.6的外观设计专利产品的行为；二、被告东裕公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告万晟公司经济损失人民币30,000元（含合理费用）；三、驳回原告万晟公司的其他诉讼请求。东裕公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱某务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2,300元，由原告万晟公司负担400元，东裕公司负担1,900元。

原审宣判后，东裕公司不服，向本院提起上诉称：一、在上诉人工厂保全到的门花，与被上诉人的外观设计专利不同，不构成侵权。1、上诉人门花上的金属凤尾是作为动物凤凰的尾巴而存在的，这与被上诉人专利作为植物的“金属花瓣”在本质上是不同的。三根不同长短、不同弯度的金属才能构成凤尾，三根一模一样的金属花瓣就不是凤尾了，二者的整体效果明显不同。而且，被上诉人的外观设计缺乏新颖性，不具有美感并适于工业应用的特定，原审认定二者是相同是错误的。2、二者产品的形状、图案不同之处有：每个金属凤尾尖头部的侧面是呈三角形，与金属花瓣侧面呈方形是不同的；每个金属凤尾的弯度不同，更富有动物的动感。为获得更好的视觉效果和真实感，上诉人的金属凤尾中部还特意用焊接的手法来连接，这与金属花瓣的一体成型且是单一的弯度不同；每个金属凤尾上的横纹与小圆球没有连在一起，而且不是一直线，二是呈扇形，更富有立体效果和美感。金属花瓣的横纹与小圆球是一直线连在一起；每个金属凤尾上的小圆球上没有金属花瓣需要的花纹。二、上诉人没有大量生产、销某、许诺销某金属凤尾门花的行为。1、上诉人图册上有DC-905A（仿古）金属门花图案并不代表上诉人有许诺销某的行为，也没有生产、销某图册上的整体门花。2、上诉人被保全一扇整体门花，不能说明上诉人有大量生产、销某的行为。3、上诉人不能举证的仅仅是于2010年9月在浙江永康五金展上购买的金属凤尾，但这不能否定上诉人没有大量生产、销某的事实。三、即使上诉人存在侵权，情节也是轻微的，原审确定的赔偿数额明显太高。被上诉人所举证据仅能证明上诉人在X年X月X日生产了一扇门花，可见到被上诉人起诉时上诉人侵权持续时间仅一个月。同时，被上诉人缴纳的律师费太高。以上说明原审判赔的数额明显过高。综上，请求：1、依法撤销某审判决的第一、二项，改判上诉人没有侵犯被上诉人的外观设计专利权，不用承担赔偿责任；2、依法维持原审判决的第三项，即驳回被上诉人的其他诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。

万晟公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1、专利是一根花瓣，从上诉人的产品图册和原审保全产品实物看，被控侵权设计与涉案专利没有什么差别，落入涉案专利保护范围。2、关于赔偿数额的问题。上诉人的产品图册是2009年版，说明其在2009年就开始生产，主打产品就是凤凰尾巴门花，以及从其销某范围看，原审判赔3万元是适当的。

本院经二审审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

二审另查明：

2004年5月16日，东裕公司成立，注册资本为人民币283.9万元，其经营范围是：机械、金属材料加工；批发、零售五金制品等。

原审法院在东裕公司进行证据保全，保全到被控侵权门花产品及其宣传图册。东裕公司称该门花产品的图案为“凤凰”，但其产品宣传图册第05页DC-905A（仿古）金属门花图案旁标注有“东城不锈钢门花系列”、“铁花类”等字样。该门花图案中有三根所谓“金属凤尾”，每根设计图案与万晟公司涉案专利产品外观设计图案基本相同。

一审诉讼中，万晟公司承认对涉案专利享有独占许可使用权，但未实际支付许可使用费。

2010年10月8日，万晟公司为本案一审诉讼支付律师代理费人民币10,000元。

以上事实有东裕公司的营业执照、原审法院证据保全实物及东裕公司产品宣传图册、万晟公司一审提交的律师服务费发票，以及一、二审庭审笔录等为证。

本院认为：

万晟公司通过与专利号为ZL（略）.6的外观设计专利权人钱某签订相关协议，取得该专利的独占实施许可权利，其有权提起本案诉讼维护自己的合法权益。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判定外观设计是否或者近似。”根据该司法解释第十一条第一、三款的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，万晟公司的外观设计和东裕公司的被控侵权设计均用于门花产品图案中，从一般消费者的角度，将二者进行比对，可以认定在整体视觉效果上并无差异，属于相同设计。因此，原审法院认定东裕公司的被控侵权门花产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权，并无不当，本院对该事实认定予以维持。东裕公司主张其门花产品图案设计与涉案专利产品图案设计不相同依据不足，不予采信。东裕公司还认为其门花上的金属凤尾是作为动物凤凰的尾巴而存在，这与万晟公司外观设计专利名称为植物的“金属花瓣”在本质上是不同的。事实上，从东裕公司的产品宣传图册载明的相关字样看，其也是将被控侵权门花归为“铁花类”，其对被控侵权门花图案的不同命名不影响本案侵权事实的认定，因此，其上述主张法律依据不足，不予支持。

东裕公司作为一家金属材料加工和销某企业，具有门花产品的制造能力，其还制作宣传图册用于推广自己的门花等产品。同时，东裕公司主张被原审法院保全到的被控侵权门花产品购于浙江永康五金展，但未提供任何证据予以证实。因此，本案可以认定东裕公司存在制造、销某、许诺销某被控侵权门花产品的行为。东裕公司未经许可，以生产经营为目的，制造、销某、许诺销某万晟公司的外观设计专利产品，构成了对该专利权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。关于赔偿损失问题。由于万晟公司的损失和东裕公司获得的利益均难以确定，而且万晟公司取得独占实施许可权利但未实际支付许可使用费，故本案依法应当适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。本案中，万晟公司的涉案专利系外观设计专利；从东裕公司的产品宣传图册所载版本情况看，该图册是2009年版，说明至万晟公司起诉时，东裕公司的相关侵权行为已持续两年有余，时间比较长；一审中，万晟公司为本案支付了证据保全费人民币1,000元、一审诉讼律师代理费用人民币10,000元。基于以上情况，本院认为原审法院在综合考虑涉案专利权的类别、东裕公司侵权的性质、情节及持续时间，以及万晟公司为制止侵权而支出的合理费用等因素后，所酌情确定东裕公司赔偿万晟公司经济损失（含合理费用）人民币30,000元是适当的。故原审法院的相关事实认定和判决并无不当，予以维持。东裕公司有关这方面的上诉理由不能成立，不予采纳。

综上，上诉人东裕公司的上诉理由事实和法律依据不足，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币550元，由厦门东裕工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈一龙

代理审判员陈茂和

代理审判员蔡伟

二○一一年十月十九日

书记员张丹萍

附：本案适用的法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销某判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销某判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。