上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2000)沪一中民终字第X号

上诉人(原审原告)：金某，女，X年X月X日出生，汉族，在浦东兹庭地毯有限公司工作，住（略）。

委托代理人：彭某(系金某之夫)，在上海铁路运输中级人民法院工作，住（略）。

上诉人(原审第三人)：香港西伯乐斯有限公司。注册地香港九龙荔枝角道X号励丰中心X楼。代表机构地址上海市X路X号兰生大厦X楼B室。

法定代表人：迈某尔.多伯勒(（略）)，总裁。

委托代理人：赵辉，上海市金某律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中国国际技术智力合作公司上海办事处。住所地上海市X路X弄X号甲。联系地址上海市X路X号建汇大厦。

负责人：刘某某，主任。

委托代理人：周知明，上海市申达律师事务所律师。

上诉人金某、上诉人香港西伯乐斯有限公司因劳动争议一案，不服上海市徐汇区人民法院(1999)徐民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年5月15日立案，依法组成合议庭，经排期于2000年6月13日、8月15日、8月22日公开开庭审理了本案。上诉人金某的委托代理人彭某、上诉人香港西伯乐斯有限公司(以下简称西伯乐斯公司)的委托代理人赵辉律师、被上诉人中国国际技术智力合作公司上海办事处(以下简称中智上海办事处)的委托代理人周知明律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，1996年11月25日中智上海办事处与西伯乐斯公司签订合同一份，西伯乐斯公司接受中智上海办事处派遣的金某，金某的税前工资为每月3，200港元，西伯乐斯公司向中智上海办事处按月支付管理费1，245元人民币。同日，西伯乐斯公司将金某聘为其上海办事处行政部主管，3个月的试用期每月工资为3，200港元。1997年11月25日金某与中智上海办事处续签了一份至1998年11月24日止的协议。协议约定，由中智上海办事处将金某派至西伯乐斯公司工作，税前工资为每月3，500港元。1998年8月2日金某生育一子。1998年11月24日中智上海办事处发函给西伯乐斯公司称因金某在产假中，尽管劳动合同已到期，建议西伯乐斯公司为金某重新安排工作。同时中智上海办事处又将续签劳动合同的建议书送达金某。金某及西伯乐斯公司均表示同意另外商谈有关续签合同后的具体事宜。1998年12月24日起，金某、中智上海办事处与西伯乐斯公司就与金某续签劳动合同及工作岗位、工作待遇等事宜开始协商。1998年12月31日西伯乐斯公司拟定“金某工作内容为协助处理公司有关行政及后勤事务，工作待遇为月薪1，500元人民币”的函送达中智上海办事处，并由中智上海办事处送至金某。中智上海办事处同时告知金某于1999年1月19日开始上班。金某收到上述函后表示不同意，但也未上班。中智上海办事处发放金某工资至1998年11月24日，社会保险费缴纳至1999年1月。1999年1月20日，金某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求续签劳动合同，支付1998年11月25日至哺乳期止的工资每月人民币4，264元并支付25％的经济补偿金。仲裁委认为金某系计划生育内的劳动合同制职工，其在哺乳期间劳动合同届满，中智上海办事处应与金某续订劳动合同至哺乳期结束。根据中智上海办事处与西伯乐斯公司的约定，金某产假期满，西伯乐斯公司未安排金某上岗，即停发其工资显属不妥。1999年1月19日中智上海办事处通知金某上岗，但金某未上岗，因此，中智上海办事处可以不支付金某的工资。金某请求支付25％的补偿金某据不足。故裁决，中智上海办事处应与金某续签劳动合同，支付金某1998年11月25日至1999年1月18日期间的工资7，437．28元(该费用由西伯乐斯公司承担)，对金某的其余请求不予支持。金某不服裁决，起诉至原审法院，要求：1、与中智上海办事处补签1998年11月25日至1999年7月1日的劳动合同；2、中智上海办事处补缴1998年11月25日至1999年7月1日的社会保险费；3、中智上海办事处及西伯乐斯公司以每月人民币4，264元的标准支付其1998年11月25日至1999年7月1日的工资；4、因未签订合同，中智上海办事处及西伯乐斯公司赔偿其经济损失10，000元。中智上海办事处辩称，金某产假期间的工资可以支付，但应该由西伯乐斯公司支付。金某哺乳期间三方曾协商其工作岗位及待遇，其也曾通知金某于1999年1月19日上班，金某不来上班可不支付工资。其于1999年1月19日解除与金某的劳动合同，故双方再补签劳动合同已无实际意义。金某要求赔偿10，000元缺乏依据，不同意支付。西伯乐斯公司诉称，金某与自己只是劳务关系，除支付管理费给中智上海办事处外，与金某不发生任何关系，希望退出本案诉讼。

原审法院又查明，1999年4月12日，中智上海办事处认为金某不服从正常调动，不来上班，违反了用人单位的规章制度，遂决定自1999年1月19日起解除与金某的劳动关系，并于同年7月6日开出退工单。同年7月14日中智上海办事处收到了金某的辞职信后答复金某因其连续5个月不上班，中智上海办事处已于1999年1月19日与其解除了劳动合同，故不再接受辞职申请。之后，金某收到了中智上海办事处1999年4月12日的决定、1999年7月15日的复函及退工单，并办妥退工手续。

原审法院审理后判决：一、金某与中智上海办事处补签1998年11月25日至1999年1月19日的劳动合同。二、中智上海办事处支付金某1998年11月25日至1999年1月18日的工资人民币7，675．20元。其中金某应缴纳的所得税由中智上海办事处代扣代缴。三、中智上海办事处支付金某的工资数由西伯乐斯公司给付中智上海办事处。四、驳回金某要求中智上海办事处及西伯乐斯公司赔偿因未与其签订劳动合同而造成经济损失10，000元的诉讼请求。

判决后，金某、西伯乐斯公司不服，均提出上诉。金某上诉要求撤销原判，改判中智上海办事处及西伯乐斯公司共同支付其1998年11月25日至1999年7月的工资共计3万元，并承担未签劳动合同造成的经济损失7，500元。西伯乐斯公司上诉请求撤销原判的第三项，自己不承担经济责任。中智上海办事处则要求维持原判。

本院经审理查明，原审查明的事实除1996年11月25日派遣金某的合同主体有误外，其余事实均正确。另查明：1996年11月25日签订派遣金某合同的主体双方是西伯乐斯公司与中国国际技术智力合作公司。金某自1998年8月1日起的工资为人民币4，264元／月。以上事实，已经当事人陈述及有关书证予以证实，本院予以确认。

本院认为，国务院《女职工劳动保护规定》明确，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。1998年11月24日，金某与中智上海办事处的劳动合同期满时正值金某哺乳期，中智上海办事处应按规定顺延与金某的劳动合同至金某的法定六个半月的哺乳期结束时止。原审判决双方补签该期间的劳动合同是正确的，但原审判决的哺乳期时间认定有误，本院予以更正。同时根据规定，金某在哺乳期内中智上海办事处只能调整其工作岗位，而不得降低其工资待遇。故原审关于“在金某与中智上海办事处的劳动合同中并未明确金某的工作岗位，双方在协商续签劳动合同的过程中，中智上海办事处调整金某的工作岗位并根据该工作岗位调整了岗位工资并无不妥”之认定不当，本院予以更正。由于中智上海办事处违反上述规定，降低了金某的工资，导致双方续签劳动合同未果，故金某虽未上班，但其合法权益应予保护。中智上海办事处仍应给付金某哺乳期内的工资，标准应按金某工资的70％为产假工资、产假工资的80％为哺乳期工资。金某于X年X月X日生育，其产假应至同年11月15日。金某产假后六个半月为哺乳假，该假期至1999年5月31日。因金某已领取了至1998年11月24日的工资，故1998年11月16日至同年11月24日的部分应予扣除。鉴于本案所涉及的法律关系是中智上海办事处与金某之间的劳动关系，金某被中智上海办事处派遣至西伯乐斯公司工作系因中智上海办事处履行与西伯乐斯公司的合同而产生的金某与西伯乐斯公司的劳务关系；且中智公司(中智上海办事处)与西伯乐斯公司的合同也约定执行时发生争执应提交仲裁裁决。故中智上海办事处和西伯乐斯公司的关系与金某无涉，金某与西伯乐斯公司之间并不发生基于劳动关系而产生的权利义务关系。原审判决中智上海办事处支付给金某的费用由西伯乐斯公司承担属定性不当，本院予以更正。上诉人西伯乐斯公司的上诉理由依法成立，其上诉请求本院予以支持。金某上诉要求中智上海办事处及西伯乐斯公司支付其工资至1999年7月缺乏法律依据；金某要求中智上海办事处与西伯乐斯公司赔偿其未签劳动合同造成的经济损失7，500元缺乏事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《国务院<女职工劳动保护规定>》第四条、《上海市劳动局关于本市企业女职工生育期间工资支付的规定》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、维持上海市徐汇区人民法院(1999)徐民初字第X号民事判决第四项，即驳回金某要求赔偿经济损失的诉讼请求；

二、撤销上海市徐汇区人民法院(1999)徐民初字第X号民事判决第一项，即补签劳动合同的内容；第二项，即支付工资的内容；第三项，即西伯乐斯公司向中智上海办事处给付的内容；

三、金某与中国国际技术智力合作公司上海办事处补签1998年11月25日至1999年5月31日的劳动合同；

四、中国国际技术智力合作公司上海办事处支付金某1998年11月25日至1999年5月31日的工资人民币14，242元。其中金某应缴纳的所得税由中国国际技术智力合作公司上海办事处代扣代缴。

一、二审案件受理费人民币100元，由金某与中国国际技术智力合作公司上海办事处各半负担。

本判决系终审判决。

审判长刘某

代理审判员俞敏

代理审判员杨奇

二○○○年十二月二十八日

书记员叶君