上诉人（原审被告）南宁达胜房地产开发有限公司。
法定代表人黄某，该公司总经理。
委托代理人吴某。
被上诉人（原审原告）张某丙。
上诉人南宁达胜房地产开发有限公司（以下简称：达胜公司）因与被上诉人张某丙商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2010)兴民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月14日受理后，依法组成合议庭，并于2011年4月7日组织当事人就争议的问题进行调查、辩某、调解。上诉人达胜公司的委托代理人吴某，被上诉人张某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1995年12月15日，张某丙(乙方)与达胜公司(甲方)签订一份《平等商厦商品房购销合同》，约定甲方向乙方出售平等商厦X层X号铺面，建筑面积8.95平方米，单价为9500元，乙方应付金额为x元；乙方分二期付完房屋款项，首期于填妥预售登记表后七天内支付购楼款23%，即2万元；第二期于甲方发出交楼通知书后十天内全数付清房款余额x元；商厦将于1995年10月底前交付使用（不包括商场摊位的间隔时间），如工程施工中遇不可抗拒的自然灾害，或者施工中遇到异常困难及特殊情况，或者其他非甲方责任造成的工期延误，交付期相应延迟，并提前通知乙方；违约责任：因甲方责任未能按期交付乙方预购房屋，推迟期以乙方交款总额按每日万分之五计算违约金，由甲方补偿给乙方，乙方未按期支付房款时间超过十五天仍不能交清应付款时，则作自动退房处理，甲方将房屋另行安排出售，并退回乙方已付房款，但乙方应支付合同中房款总额的15%的手续费给甲方。合同签订当日，张某丙向达胜公司交纳首期购房款x元。但在合同约定的交房期限届满前，达胜公司未通知张某丙交付房屋及房款。1996年5月21日，达胜公司在《南宁晚报》上发布《平等商厦办理产权证通知》，通知称：1、已经购买平等商厦商品房、摊位并已经领取产权资料的业主，请5月27日前到市房产局产权监理所办理产权手续；2、已经购买平等商厦商品房、摊位已交完房款的业主，请5月23日前到商厦售楼部以收据换正式发票领取办产权手续；3、还没签订《房地产买卖契约》的业主，请5月23日前到商厦售楼部办理签约手续；4、未交完最后一期房款的客户请速来结清。2001年6月30日，张某丙(甲方)与南宁市集强经贸有限责任公司(乙方)、南宁市平等商厦物业管理委员会(丙方)签订一份《委托租赁合同》，约定由甲方将南宁市X路平等商厦X楼X号铺位(建筑面积：8.95平方米)委托乙方并以乙方的名义对外招租，甲方从委托之日起至2001年9月30日止，不因任何理由提出自用或自己出租，如甲方转让、赠与或以其他方式转移本租赁物的，本合同继续有效；第一年租金以每月每平方米15元，第二年每月每平方米20元，乙方可以超出本租金额对外招租，超出部分归乙方所有，以作为乙方招租支出费用的补偿和应得收益；乙方对外招租的差旅费、广某、人员工资等均由乙方负担；甲方委托乙方租赁的期限为2年。2004年9月29日，张某丙(甲方)与广某金一里物业管理有限责任公司(乙方)签订一份《平等商厦商铺租赁合同》，约定甲方提供南宁市X路X号平等商厦X层X号铺面做营业场所使用，租赁期限从2004年4月1日至2011年9月30日，第一年租金每月每平方米20元，第二年租金每月每平方米24元，第三年租金每月每平方米29元，第四年每月每平方米35元，第五年每月每平方米42元，第六年每月每平方米50元，第七年每月每平方米60元。2009年11月25日，达胜公司在《法治快报》发布《公告》，内容为：“分别于1994年5月至1996年期间购买南宁市X路X号平等商厦二层X号摊位买受人潘胜涛、三层X号摊位买受人张某丙洲、三层X号摊位买受人杨镇香、四层X号摊位买受人蔡青、四层X号摊位买受人曾文峰、四层101A号摊位买受人朱茂财、四层X号摊位买受人李杰文，你们至今仍未按合同约定交清应付购房款，根据你们与我公司签订的《平等商厦商品房购销合同》，你们已构成违约，我司决定按照双方签订的购销合同第六条第二项规定作自动退房处理并保留按合同及相关法律法规追究你们的相关责任的权利”。2010年4月15日，达胜公司与曾庆通、李玉芬签订《商品房买卖合同》，将南宁市X路X号平等商厦X层X号商铺出售给曾庆通、李玉芬，单价为每平方米9500元，总房款为x元。双方已经在南宁市房产管理局进行房产转让登记，办理了所有权人为曾庆通、李玉芬的房产登记。张某丙以达胜公司一房二卖违约为由于2010年9月15日向一审法院提起诉讼，达胜公司在举证期限内提出反诉。审理中，经张某丙申请，一审法院委托广某科正房地产评估有限责任公司对南宁市X路X号平等商厦X层X号商铺的市场价值进行评估，该公司2010年10月27日作出的房地产评估报告认为该房产于2010年4月15日时的市场价值为x元。
一审法院审理认为：张某丙与达胜公司自愿签订的《平等商厦商品房购销合同》是双方真实意思表示，且内容亦不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效的合同，张某丙与达胜公司双方因此形成商品房预售合同关系，双方均应恪守履行合同约定。一、关于张某丙与达胜公司双方是否存在违约行为及《平等商厦商品房购销合同》是否已解除的问题。张某丙已按照《平等商厦商品房购销合同》约定交付了房屋的第一期房款2万元，合同约定张某丙应于“甲方发出交楼通知书后十天内全数付清房款余额x元”。但本案中，达胜公司作为房屋出卖人，既未能提供相应的证据证实其曾向张某丙本人发出交楼通知书的事实及发出时间，也未能提供相应的证据证实其向张某丙实际交付商铺的事实及交付时间，对此达胜公司应承担举证不能的法律后果。达胜公司主张某丙已于1996年5月21日以报纸公告的方式通知平等商厦业主交清房款。鉴于《平等商厦商品房购销合同》中并未约定以登报公告的方式作为通知交房及交付房款的方式，也并未明确应以何种方式通知，基于合同的诚实信用原则，达胜公司应以通知能够到达张某丙本人的合理方式履行通知义务。达胜公司在未能证实其已采取了其他直接通知张某丙本人的方式但无法到达的情况下，仅以在报纸上刊登公告的方式通知张某丙交款，其采取的通知方式明显不合理，且张某丙表示并未收到该报纸通知，一审法院据此认定达胜公司尚未履行通知付款的义务，双方合同中约定的因张某丙逾期付款导致合同解除的条件尚未成就。达胜公司主张某丙某违约并自动退房不能成立。基于上述理由，达胜公司于2009年11月25日公告，表示解除张某丙与达胜公司所签订的《平等商厦商品房购销合同》亦不发生解除合同的法律效力。综上，一审法院认定：至张某丙向起诉前，张某丙与达胜公司双方所签订的《平等商厦商品房购销合同》尚未解除。而达胜公司在合同未解除的情形下与曾庆通、李玉芬签订《商品房买卖合同》，再次将本案所涉商铺出售，其行为构成违约。二、关于张某丙的各项诉讼请求。由于达胜公司已将南宁市X路X号平等商厦X层X号商铺出售给曾庆通、李玉芬，并已经办理了该商铺的产权登记手续，导致张某丙已无法取得该商铺的所有权，张某丙签订《平等商厦商品房购销合同》的目的不能实现。故张某丙要求解除《平等商厦商品房购销合同》予以支持。由于合同解除，张某丙要求达胜公司退回已付购房款x元符合法律规定，予以支持。关于张某丙要求达胜公司赔偿经济损失的问题。张某丙请求达胜公司赔偿的损失金额为该铺面现在的市场价值x元与《平等商厦商品房购销合同》约定的房价x元之间的差额，即x元。由于张某丙主张某丙上述损失为合同实际履行完毕时其可得利益，而《平等商厦商品房购销合同》解除，已不能再实际继续履行，张某丙的上述主张某丙乏法律依据。而依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人。”由于达胜公司违约将铺面出售给他人，造成张某丙无法依约取得房屋所有权，达胜公司应赔偿张某丙不超过已付购房款x元一倍的损失，故对张某丙关于经济损失赔偿的主张，依法支持x元，对张某丙主张某丙超出部分，不予支持。三、关于达胜公司的各项反诉请求。达胜公司反诉请求的第一、第二项均为本案所涉商铺自1996年1月19日至2010年4月15日的租金收入损失。一审法院认为，虽然张某丙自2001年起委托他人对铺面统一出租并收取了铺面租金，但张某丙系基于与达胜公司所签订的《平等商厦商品房购销合同》行使对商铺的使用、收益权，其使用、收益行为具有合法的合同依据。《平等商厦商品房购销合同》系因达胜公司违约而解除，达胜公司反诉主张某丙某应退还出租商铺获得的租金及赔偿经济损失没有法律依据，不予支持。此外，因《平等商厦商品房购销合同》并非因张某丙的违约行为而解除，达胜公司反诉主张某丙某向达胜公司支付违约手续费x.75元没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第(四)项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、解除张某丙与达胜公司于1995年12月15日签订的《平等商厦商品房购销合同》；二、达胜公司退回张某丙购房款x元；三、达胜公司赔偿张某丙一倍已付购房款x元；四、驳回达胜公司的反诉请求。一审案件受理费4214元，评估费2807元，共计7021元，由张某丙负担5719元，达胜公司负担1302元；反诉案件受理费682元，由达胜公司负担。
上诉人达胜公司不服一审判决，上诉称：一、上诉人已尽到了通知的义务，因被上诉人怠于履行自己的缴款义务，导致双方签订的《平等商厦商品房购销合同》自动解除。双方签订的《平等商厦商品房购销合同》合法有效。双方在合同中对于通知的方式没有作出明确的规定和限制，因此，上诉人根据被上诉人留下的地址发出信函和在当地有影响力的报纸上发布公告，告知业主缴清房款，完全符合商业管理和合同的约定。而且，平等商厦98%以上的业主均按此通知方式缴款并接收商铺。退一步说，即使被上诉人没有收到上诉人发出的通知，也是因为被上诉人留下的联系地址过于简单。被上诉人实际已经接收商铺并长期出租获得了利益，因此，上诉人已经完成交付房屋的义务，但被上诉人却以没有收到通知其交房为由拒绝付款，理由不能成立。根据《平等商厦商品房购销合同》第六条第2项约定，该合同已经自动解除，应由被上诉人承担相应的违约责任。一审判决认定上诉人没有尽到通知义务，判令上诉人承担违约责任，属于认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人一审反诉请求合法有理。如前所述，双方签订的《平等商厦商品房购销合同》由于被上诉人的违约自动解除，根据合同约定，被上诉人应当支付合同总价款x元的15%手续费x.75元给上诉人。另外，由于被上诉人违约，造成合同不能履行，同时被上诉人长期占有所有权属于上诉人的铺面，给上诉人造成经济损失，因此，被上诉人应赔偿1996年1月19日至2004年3月30日的租金损失x.5元。被上诉人还应退还2004年4月1日至2010年4月15日因违约获得的租金x.5元给上诉人。综上，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持上诉人的一审反诉请求。
被上诉人张某丙答辩某：一、上诉人主张某丙已经尽到通知义务，是被上诉人不履行缴款义务导致《平等商厦商品房购销合同》自动解除的理由不能成立。一审已经查明上诉人没有尽到通知义务，一审判决驳回上诉人的理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。二、上诉人一审反诉请求事实不清，法律关系混乱。上诉人主张某丙上诉人侵权不能成立。上诉人在未征得被上诉人同意下私自将被上诉人的铺面转让给第三人，其行为已构成违约，而上诉人要求被上诉人支付房款15%的手续费，没有事实和法律依据。本案属商品房购销合同纠纷，上诉人以租赁合同法律关系要求被上诉人赔偿其租金损失，是不同的两个法律关系，一审判决驳回其诉请正确。综上，上诉人上诉请求事实不清，证据不足，请求：驳回上诉，维持原判。
当事人二审争议焦点为：双方当事人在履行《平等商厦商品房购销合同》是否存在违约，应由谁来承担违约责任
上诉人达胜公司二审中提交以下证据：1996年1月16日《南宁晚报》发布的1996年1月19日平等商厦开始营业并告各经营户的通告、祝贺平等商厦（批发中心）试营业的广某，证明交房时间是在1996年1月16日之前。
被上诉人张某丙二审中未提交新的证据。
被上诉人张某丙对上诉人达胜公司二审提交的证据质证认为：该证据是二审才提供的证据，不予质证。
本院对当事人二审提供证据的认证：对上诉人达胜公司提供的1996年1月16日《南宁晚报》发布的通告、广某的真实性当事人未提出异议，但不能证明达胜公司的主张。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人达胜公司与被上诉人张某丙签订的《平等商厦商品房购销合同》合法有效，双方均应诚信恪守约定。根据合同的约定，张某丙应于达胜公司发出交楼通知书后十天内付清第二期房款。本案中，达胜公司虽然通过报纸的媒体形式通知张某丙缴纳剩余房款，但达胜公司未能举证其已经妥善履行通知交房的义务，张某丙有理由按照合同的约定拒绝缴纳剩余房款。然而根据本案查明的事实，张某丙于2001年6月30日与南宁市集强经贸有限责任公司、南宁市平等商厦物业管理委员会签订《委托租赁合同》，约定由张某丙将涉案铺位委托他方对外招租，该事实可以推定至少从2001年6月30日起，张某丙已经接收《平等商厦商品房购销合同》约定的铺位，从诚实履行合同的原则出发，张某丙在接收铺位后，应当按照合同的约定支付剩余的房款作为对价，但张某丙至起诉之日止仍未履行支付房款的义务，实属不当，其以达胜公司未通知交楼为由，拒绝支付房款，没有充分的理由。此外，达胜公司以张某丙未按期支付剩余房款为由，主张某丙照自动退房处理，因达胜公司未能全面、合理地履行通知催告的义务，且在交付铺位后直至2009年11月25日才以报纸公告的形式通知解除合同，达胜公司解除合同的行为形式上存在瑕疵，其解除合同的主张某丙能成立，且达胜公司在未有效解除合同的前提下，将涉案的铺位转让他人，亦存在过错。综上，达胜公司与张某丙在履行《平等商厦商品房购销合同》均存在过错，应各自承担相应的民事责任。但鉴于双方均无继续履行《平等商厦商品房购销合同》的意愿，且涉案的铺位已经转让他人，并已办理产权登记，《平等商厦商品房购销合同》的合同目的亦无法实现，一审判决解除双方签订《平等商厦商品房购销合同》，理由充分。对双方在本案中的各项诉请，由于达胜公司已经将涉案的铺位转让给他人，并获取了相应的对价，其收取张某丙的x元已经含括在将铺位再次转让的对价中，因此《平等商厦商品房购销合同》解除后，达胜公司应予返还张某丙交付的x元购房款。一审判决达胜公司返还张某丙已经交付的x元正确，但一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判令达胜公司赔偿张某丙x元经济损失，未充分考虑张某丙在本案中的过错，该项判决不当。对达胜公司一审反诉主张某丙租金收入损失，因涉案的铺位已经实际交付，张某丙取得该铺位的租赁收益，合法有据，达胜公司主张某丙铺位的租金收入，没有合法的依据，一审判决不予支持正确。对达胜公司主张某丙违约手续费，实际就是违约金的问题，因本案《平等商厦商品房购销合同》的解除，双方均存在过错，达胜公司主张某丙某支付违约金，本院亦不予支持。综上，一审判决达胜公司返还张某丙购房款x元，以及驳回达胜公司的反诉请求正确，本院予以维持，但判决达胜公司赔偿张某丙x元经济损失错误，本院予以纠正。达胜公司的上诉，部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院(2010)兴民一初字第X号民事判决第一、二、四项；
二、撤销南宁市X区人民法院(2010)兴民一初字第X号民事判决第三项。
一审诉讼费负担按一审判决执行；二审案件受理费4896元，由上诉人南宁达胜房地产开发有限公司负担1150元，由被上诉人张某丙负担3746元。南宁达胜房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费3746元，由本院予以退回。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或财产所在地同级人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长邓杰
代理审判员王瑛瑛
代理审判员刘萌
二○一一年六月八日
书记员罗世民
