申请再审人（一审原某、二审上诉人）：彭某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：谭小红，河南国豪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市中心医院。
法定代表人：谢某，该院院长。
委托代理人：王春香，河南富豪律师事务所律师。
委托代理人：李某某，该院普外科医生。
申请再审人彭某与被申请人新乡市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害赔偿纠纷一案，新乡X区人民法院于2008年8月26日作出（2006）卫滨民一初字第X号民事判决。彭某不服，提出上诉，新乡市中级人民法院于2009年8月27日作出（2009）新中民一字第X号民事判决。彭某仍不服，向本院提出再审申请，本院于2010年10月29日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。申请再审人彭某及其委托代理人谭小红、被申请人中心医院的委托代理人王春香、李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
彭某起诉称：其母亲秦礼荣因病于2003年2月17日至2004年10月22日在中心医院就诊，期间住院三次，在2003年2月17日第一次住院时，将其母安排到小儿外科专业的外六科，属于法律禁止的超执业范围执业，而且严重违反了医疗机构的基本义务，当时李某某医生说有可能是肿瘤，因为作为儿子不希望在母亲临终前受开腹之痛，才一直未同意做手术。第一次手术时未告知其手术目的和术后可能出现的问题以及预后效果，第二次手术前即2004年9月14日第三次入院时，已明确诊断其母患的是“肝外胆某癌并结石”，中心医院未履行基本告知义务，违反谨慎合理的注意义务，造成其母胆某癌的延误诊断。手术后因伤口长期不愈合一直在该院反复治疗，从未作进一步检查，又一次延误诊断，在其母年龄大，体质差的情况下又进行了二次手术，致使在手术两个月后即离开人间。并且隐匿重要病例，故要求赔偿住院费x.8元，护某x元，住院伙食补助费610元，营养费1800元，门诊治疗用药费9024.3元，门诊检查费123元，丧葬费3000元，病例复印费20元，上述共计x.1元。
中心医院答辩称：1、该院外六科自成立以来，一直从事成人普通外科及小儿外科病人的诊治，不存在对成人病情及用药不专业问题。2、患者秦礼荣于2003年2月17日第一次入院，B超检查结果为胆某结石体积增大，颈部强回声，建议进一步检查，并积极给予抗炎解疼，维持内环境稳态及对症治疗。入院第二天主治医生要求做CT检查，彭某拒绝，2003年2月19日晚8点-11点在该院外六科医生办公室详细告知患者之子彭某及其家属目前病情，如不手术治疗可能出现严重不良后果。谈话持续3个小时，彭某仍不配合治疗，拒绝在手术意见书上签字。2003年2月20日彭某才同意做CT检查，诊断为胆某结石、胆某炎。2003年2月21日彭某才勉强同意手术治疗。但已错过手术时机，不能切除胆某，只能胆某造瘘术。3、2004年9月彭某之母秦礼荣又以“胆某造瘘术后，胆某结石”来该院治疗，收入院后无任何人和检查提示秦礼荣患“肝外胆某癌”，在手术中发现腹壁、胆某、十二指肠区域形成一肿块，原某瘘的组织坚硬，有恶变可能，病理检查报告：“转移腺癌”，后经患者家属同意才继续切除胆某、腹壁侵润处和十二指肠部分肠管。在第一次造瘘术中不可能切片检查，且手术过程无过错。在B超、CT检查以及手术中均没有发现肿瘤，是患者之子彭某在其母住院治疗过程中拒绝检查和及时手术治疗导致病情恶化，应对延误最佳手术时机，不能一期切除负全责。在其母未完全康复的情况下，要求出院，出院后因不能妥当对引流管口护某，导致引流管口的感染，彭某应对此负全责。4、胆某癌确诊后平均生存期为6个月，第一次住院从时间上不可能发现癌细胞，第二次住院手术中发现病情改变，及时向家属通报病情并征得同意后继续手术。因患者系高龄病人，在家中不正规治疗是导致病人自然转归的因素。总之，该院在对患者整个医疗服务过程中，诊断正确，治疗及时，护某精心，其起诉请求不能成立，应予驳回。
一审法院查明：彭某的母亲秦礼荣（X年X月X日出生）于2003年2月17日到中心医院就诊，该院以“急性胆某炎，急性胃炎”收入外六科住院，经医生建议手术治疗，彭某不同意。2003年2月21日彭某同意手术，中心医院为患者秦礼荣作“胆某切开取石，胆某造瘘术”。2003年3月10日，彭某签定“自动要求出院协议书”，2003年3月11日患者秦礼荣带管出院。后因引流口不愈合在中心医院门诊治疗。2004年9月13日秦礼荣到中心医院就诊，后以“胆某造瘘术后；肝外胆某扩张并结石”收入外二科住院。2004年9月14日，彭某签订手术同意书，中心医院于2004年9月15日在全麻下为患者秦礼荣作“胆某切除，胆某探查十二指肠部分切除术”。术中发现存在恶变可能，冰冻报告为腺癌，征得彭某同意后继续手术。秦礼荣于2004年10月22日出院，2004年11月24日病故。另查明，彭某以同样的理由于2005年5月6日起诉，并申请司法鉴定，经法院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2005年12月20日作出豫新乡医学院司法鉴中心[2005]病证字第X号书证审查意见向，审查意见为：1、经治医院在管理上存在过错行为；2、被鉴定人秦礼荣的死亡系其胆某癌的自然转归，与经治医院的过错行为不存在因果关系。彭某于2006年元月份撤诉。2006年4月11日再次起诉，并申请再次进行司法鉴定。经征得中心医院同意，2006年8月29日法院委托法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：1、新乡市中心医院在对被鉴定人秦礼荣的诊疗过程中存在医疗过失。2、胆某癌疾病、患方行为及医疗行为三者因素对被鉴定人秦礼荣第二次手术治疗后经过一段时期发生死亡存在共同作用。鉴定费8500元。2007年5月21日新乡市中心医院提出重新鉴定申请，鉴于两次鉴定结论不一致，征得彭某同意后，2007年11月5日法院委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心作出中大法鉴中心[（略）]临鉴字第x号司法鉴定书，鉴定结论为：1、中心医院在对秦礼荣的诊疗过程中，在第一次出院时，关于是否在适当时进行二期胆某切除方面存在告知不足；在2004年9月13日入院时，在未明确肿块的性质的情况下实施手术，亦存在缺陷。2、根据提供的材料，第一次手术采取的方式符合医疗操作规程。没有充分的根据说明患者的低分化腺癌是因第一次手术时有误诊或延误治疗所致。3、秦礼荣的死亡原某是晚期低分化腺癌的自然转归过程，其死亡与医疗行为无直接因果关系。鉴定费6000元。
一审法院认为：彭某的母亲秦礼荣与中心医院形成医患关系，综合三家的鉴定结论，中心医院在为患者秦礼荣诊治过程中，虽然存在不足或者缺陷，但不是导致患者秦礼荣死亡的直接原某。患者秦礼荣的死亡原某是晚期低分化腺癌的自然转归，在第一次手术时没有证据证明因患者秦礼荣的低分化腺癌是中心医院误诊或延误治疗所致。彭某的诉讼请求缺乏事实和证据的支持，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，一审法院判决：驳回彭某的诉讼请求。案件受理费2070元由彭某承担，第一次鉴定费8500元，第二次鉴定费6000元，合计x元由彭某负担。
彭某上诉称：北京法源司法鉴定中心是由双方共同选择的具备鉴定资质、法院认定的鉴定机构，通过听证作出的鉴定结论应当作为本案定案依据；而广州中山大学鉴定中心的鉴定结论内容不完整并存在明显瑕疵，一审法院委托鉴定前征询其意见时，其明确表示不同意再次鉴定，故广州中山大学鉴定中心的鉴定结论不能作为证据予以采信；法源司法鉴定中心与广州中山大学鉴定中心的鉴定结论均没有明确其母秦礼荣在第一次住院期间是否患有胆某癌，是否具备因果关系需要新乡市中心医院承担相应的举证责任，一审以其举证不能驳回诉讼请示明显违反了证据规则的规定；原某对提出中心医院跨行行医和违法不提供病历资料的事实未予审理，请求撤销原某，依法改判。
中心医院辩称：法源司法鉴定中心鉴定结论存在诸多错误，所以一审法院才组织重新鉴定，一审不存在任何违法之处；彭某之母秦礼荣第一次出院时，是其强烈要求出院的，并在自动出院协议书上签字，该院已经把出院的后果明确告知彭某，根本不存在告知不足问题。而在彭某第一次起诉时，其明确放弃了对第二次手术后果的追诉，法源和新乡医学院的两份鉴定结论中均没有说该院在第二次治疗中存在过错，彭某不能证明损害后果与侵害行为之间存在因果关系，请求驳回彭某的上诉。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
二审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。彭某于2006年1月份撤回第一次起诉后又以同一理由于2006年4月11日再次起诉，彭某第二次起诉后对新乡医学院司法鉴定中心作出的豫新乡医学院司法鉴中心[2005]病证字第X号书证审查意见书提出异议，其以鉴定人员没有临床医学经验不具备鉴定资质、意见书内容不全面缺乏对二次手术分析说明以及意见书的结论依据明显不足为由申请重新鉴定，根据上述司法解释的规定，彭某在第一次一审诉讼过程中申请一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对本案争议进行司法鉴定的诉讼行为并不因其撤回起诉而失去法律效力，彭某申请重新鉴定的理由必须符合上述司法解释规定的四种情形，在其没有提供证明申请重新鉴定理由成立的相关证据情况下，一审法院准许其重新鉴定申请不符合上述司法解释的规定，彭某在第一次起诉时一审法院依法委托新乡医学院司法鉴定中心作出的豫新乡医学院司法鉴中心[2005]病证字第X号书证审查意见书应当作为本案定案依据；豫新乡医学院司法鉴中心[2005]病证字第X号书证审查意见书指出新乡市中心医院在管理上存在过错行为，被鉴定人秦礼荣的死亡系其胆某癌的自然转归，与新乡市中心医院的过错行为不存在因果关系，故彭某要求中心医院承担过错赔偿责任的上诉理由缺乏依据，该院不予支持。一审认定事实清楚，但重复鉴定不当。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费1400元，由彭某承担。
彭某向本院申请再审称：1、其母秦礼荣因病于2003年2月17日到中心医院求治，被安排到该院小儿外科住院治疗，因小儿外科对成人的解剖位置不熟悉，对疾病的发展也缺乏了解，延误了其母的诊断和治疗，在该院给其母进行第二次手术后的一个多月就离开人世，使其母遭受了不应有的痛苦。2、原某法院认定事实错误，采用的鉴定不客观真实，也不科学，且程序违法。广州中山大学鉴定中心的鉴定，没有召开听证会，鉴定内容不全面，结论不明确，回避了焦点，且属于多头鉴定，故不应作为定案依据。3、北京法源鉴定中心的鉴定程序合法、公正，鉴定内容客观真实，应作为定案依据。4、原某认定在第一次手术时没有证据证明低分化腺癌是由于中心医院有误诊或延误治疗所致，严重违反了证据规则，举证责任应由中心医院承担。故原某法院采用错误的鉴定结论，必然导致对事实的错误认定，应予以撤销，依法改判。
中心医院辩称：1、原某、二审法院认定事实依据确实充分，原某审法院认为彭某在第一次起诉时委托新乡市医学院所作的司法鉴定并不能因其起诉而失去法律效力，因此在卫滨区X乡市X乡市中级人民法院也依鉴定进行判决，两级法院认定事实清楚，依据充分。2、彭某要求以北京法源司法鉴定中心鉴定为准进行判决，是片面的。北京法源司法鉴定中心的鉴定存在着多处错误。3、原某法院以患者之死与医院的医疗行为无关，驳回彭某的起诉是正确的。
本院再审查明的事实除与原某查明的事实相一致外。另查明，该案共进行了三次鉴定，分别是：1、2005年12月20日新乡医学院司法鉴定中心豫新乡医学院司鉴中心（2005）病证字第X号书证审查意见书，结论为：经治医院在管理上存在过错行为，秦礼荣死亡系其胆某癌的自然转归，与医院管理行为的过错不存在因果关系。2、2006年8月29日法源司法科学证据鉴定中心法源司鉴医字（2006）第x号法医学鉴定书，结论为：中心医院在对秦礼荣的诊疗过程中存在医疗过失。胆某癌疾病、患方行为及医方行为三者因素对秦礼荣第二次手术治疗后经过一段时期发生死亡存在共同过错。3、2008年1月2日中山大学法医鉴定中心中大法鉴中心（（略））临鉴字第x号司法鉴定书，结论为：中心医院在未明确癌症性质的情况下手术存在缺陷；无证据证明低分化腺癌是因第一次手术误诊或延误所致；其死亡与医疗行为无直接因果关系。上述三次鉴定均是由当事人申请，经法院同意委托有鉴定资质的机构所进行的鉴定。
经征询双方当事人的意见，本院将本案的焦点归纳为：1、新乡市医学院的鉴定是否可以适用；2、法源司法科学证据鉴定中心以及中山大学法医鉴定中心的鉴定是否合法；3、新乡市中心医院的医疗行为是否存在过错，若存在过错是否应负法律上的责任。
本院再审认为，关于鉴定的问题。鉴定结论是由鉴定机构指派具有专门知识的人运用自己的专门知识、专门的设备和材料，对案件中出现的专门问题进行分析、鉴别和判断，从而得出能够证明案件事实的书面结论。由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。本案共进行过三次鉴定，三次鉴定均是根据双方当事人申请，人民法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定，并经过双方当事人质证、认证，程序合法，可作为证据使用。三次鉴定均分别指出中心医院对患者秦礼荣诊治过程中在行政管理、履行告知义务以及诊疗过程中存在缺陷和过失。特别是法源司法科学证据鉴定中心的鉴定，对中心医院的整个诊疗过程的医疗行为是否违反医疗卫生管理法规、行政法规、诊疗护某技术操作规范、常规，医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系以及医疗过错行为在损害结果中的责任比例等逐一做了较为客观详尽的阐述。关于中心医院是否应承担责任的问题。根据法源司法科学证据鉴定中心鉴定结论，中心医院在对秦礼荣的诊疗过程中存在医疗过失。胆某癌疾病、患方行为及医方行为三者因素对患者秦礼荣第二次手术治疗后经过一段时期发生死亡存在共同过错。申请人彭某的母亲秦礼荣到中心医院就诊时已近耄耋之年，如果医生在医疗过程中尽到高度注意义务和告知义务的话，完全可以避免或者减轻患者痛苦，也可以减轻其家庭成员的精神痛苦和经济负担。本案中彭某的诉讼请求是要求中心医院赔偿其住院费、护某、住院伙食费等各种费用共计x.1元，根据中心医院在对秦礼荣医疗中的过错程度，中心医院应承担彭某要求的赔偿额的三分之一的赔偿责任。彭某申请再审的部分理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第X号民事判决、新乡X区人民法院（2006）卫滨民一初字第X号民事判决。
二、新乡市中心医院赔偿彭某各项损失共计x.1元整。
一审诉讼费2070元由彭某负担518元，新乡市中心医院负担1552元；二审诉讼费1400元，由彭某负担350元，新乡市中心医院负担1050元。第一次鉴定费8500元，第二次鉴定费6000元共计x元，由新乡市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长宋炉安
审判员王锡刚
审判员牛建华
二○一一年九月五日
书记员汪晖
