原告西安冠磊石业有限责任公司，住所地周至县X村。

法定代表人管某，该公司某事长。

委托代理人王成，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。

被告陕西务本堂园林景观有限公司，住所地咸阳市世纪大道中段佳境天城综合楼X室。

法定代表人司某，该公司某经理

委托代理人岳峰，陕西方正时代律师事务所律师。

委托代理人赵某，女，X年X月X日生。

原告西安冠磊石业有限责任公司某被告陕西务本堂园林景观有限公司某揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人王成、被告委托代理人岳峰、赵某到庭参加了诉某。本案现已审理终结。

原告诉某，2008年10月29日，原、被告双方签订了承揽假山的合同，约定假山的标准以咸阳市人民广场毛石假山为准，并约定合同开工日期为2008年10月30日、竣工日期为2008年12月5日，后原告与石材提供方渭南磊森石业有限公司某订了100立方米石料的供货合同，标准为矿山自然薄层。合同到期后，渭南磊森石业有限公司某次要求送货至施工工地，但被告告知原告施工场地没做好，不能进料，12月后方可进料。后磊森石业场地无法堆放该批石料，遂自行将该批石料处理，2008年11月26日，被告通知原告石料可以进场，但磊森实业已将该料的80%予以转卖，现存石料已没有矿山薄层，无奈，原告又与磊森实业签订一份补充协议，石料增加150元。2008年12月6日，原告方施工人员进驻工地开始施工，但被告又违反合同约定，说某地地基需做防水处理，暂不能施工，因此延误工期10天。后被告在施工中单方变更合同，又提出石料应当六面锯切平面，而原告所备石料是毛石，故原告无法施工。后被告另请施工队，用原告石料切成假山，且不给原告付石料款及施工损失。故诉某法院要求：1、被告支付石料款x元及施工损失9000元。2、被告承担违约金x元。3、诉某费用被告承担。

被告辩某，原、被告双方签订的叠石假山施工合同并未实际履行。原告仅将20立方米石料运至工地，致使被告对第三方违约，原告没有履行合同义务，已属违约，我们只付20立方米石料的钱。

原告为支持其诉某请求，当庭提举以下证据：

一、叠石假山施工合同、照片。证明被告存在违约。

二、送货料单、送货时间详单、与宣天忠及白宾的谈话笔录。证明原告送了8车石料共计63立方米给被告，被告没有付款，原告不存在违约行为。

三、供料合同、补充合同。证明被告拒不收货构成违约。

四、证人田某证言。证明被告违约的事实。

被告质某认为，对原告证据一的真实性认可，证明问题不认可，且照片与被告无关；对原告证据二中送料单真实性不认可，认为上面没有被告公司某员签字，也没有签收。对宣××的谈话笔录的真实性不认可，被谈话人没有出庭，也不能证明63立方米料是被告收的。对白×的笔录认可；对原告证据三，认为同被告无关；对原告证据四，认为恰恰能证明原告违约在先，且证人同原告有利害关系，其证言不应采信。

被告当庭提举以下证据：

一、叠石假山施工合同。证明双方约定的工程竣工日期为2008年12月5日，原告已违约。

二、加工石料清单、说某、证明各一份。证明原告送货20立方米的事实，且被告支付第三方加工费x元的事实。

三、运费清单5张。证明被告支付给第三方的运费及运送20方石料的事实。

四、2008年12月25日合同一份、石料费清单20份。证明被告与华县恒运公司某订了石材买卖合同，共支付货款x元，共计64.x立方米。除了原告提供的20立方米石料，工地上用的都是从华县恒运公司某的石料。

原告质某认为，对原告证据一的真实性认可，证明问题不认可。被告拒绝收货，我方才不能按时进入工地，被告违约在先；对被告证据二的真实性认可，问题不认可。不能证明原告只送了20方石料，而且被告还在工地里额外加工了一部分料；对被告证据三认为与原告无关；对被告证据四的真实性不能确认，且并不能证明被告没有用原告60方石料。

根据以上举证、质某，合议庭评议认为：

原被告双方均对《叠石假山施工合同》真实性认可，被告对白×笔录认可、原告对被告证据二认可，故予以认定。对于原告证据二，送货料单、送货时间详单及与宣××的笔录以及证据四，这是原告单方形成的证据，并未得到被告方的认可，且原告也没有其他证据能够相互印证，故不予认定。对于原告证据三，可以认定是原告为工程而签订的供料合同及补充协议。对被告证据三，是被告对原告运送石料数量的认可，应予认定。对被告证据四，根据石料费清单中的石料清单及银行付款凭据，可以认定被告在华县恒运公司某买石料的事实。

根据以上举证、质某、认证、合议庭确认以下案件事实：2008年10月29日，原被告双方签订了《叠石假山施工合同》，约定由原告承包被告的跌水假山工程，由原告方包工包料，石材总量约100立方米,开工日期为2008年10月30日，竣工日期为2008年12月5日，假山外形与咸阳人民广场相似，并依照人民广场为验收标准。2008年11月1日，原告与渭南磊森石业有限公司某订了《假山石料供应合同》，由渭南磊森石业有限公司某原告供应华山芝麻白石料约100立方米，每立方米750元。2008年11月27日，原告与渭南磊森石业有限公司某签订补充协议，内容为：因甲方（渭南磊森石业有限公司）多次要求送货，乙方（原告）施工场地无法堆放材料，甲方已将原薄层备料处理。经双方协商，在原合同基础上每立方增加150元加工费（每立方增至900元）。

原、被告合同签订后，原告工作人员于2008年12月5日进入工地，12月6日、7日石料陆续被送入工地，12月16日，原告工作人员离开工地，期间，原被告双方对工地中的石料未进行丈量、交接。2008年12月25日，被告与华县恒远石材有限公司某订了石料供应合同，由华县恒远石材有限公司某被告供应了64.x立方米的石料。

本院认为，原被告签订的《叠石假山施工合同》是其双方真实意思表示且内容不违反法律规定，应为有效。原被告双方应按照合同约定履行各自的义务。原告虽向工地运送了石料，但其未能证明石料的具体数量，被告仅认可20立方米，故被告应按照其认可的20立方米向原告支付石料款。关于原告要求被告支付违约金及施工损失一节，原告未能证明是被告违约，也未能举证证明其损失情况，故原告要求x元违约金及9000元施工损失的诉某请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条之规定，判决如下：

一、被告陕西务本堂园林景观有限公司某本判决生效之日起十五日内向原告西安冠磊石业有限责任公司某付石料款x元。

二、驳回原告西安冠磊石业有限责任公司某其他诉某请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉某法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉某费1440元，由原告西安冠磊石业有限责任公司某担250元，被告陕西务本堂园林景观有限公司某担1190元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉某，并按对方当事人的人数提出副本，上诉某陕西省咸阳市中级人民法院。

审判长杨养荣

代理审判员李江

人民陪审员万华

二0一一年七月八日

书记员范尧