（略）长宁区人民法院
刑事判决书
（2008）长刑重字第X号
公诉机关（略）长宁区人民检察院。
被告人宋某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化。
辩护人李某某、何某某，（略）君悦律师事务所律师。
（略）长宁区人民检察院以沪长检刑诉[2007]X号起诉书指控被告人宋某犯职务侵占罪，于2008年1月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2008年3月10日作出（2008）长刑初字第X号刑事判决，被告人宋某提出上诉，（略）第一中级人民法院于2008年9月24日作出（2008）沪一中刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。（略）长宁区人民检察院指派检察员朱丽群、孙晨支持公诉，被告人宋某及其辩护人李某某、何某某到庭参加诉讼。本案因公诉人提出需要补充侦查、辩护人提出需要调取新的证据而延期审理三次。现已审理终结。
（略）长宁区人民检察院指控，2005年1月至2006年1月，被告人宋某担任上海某快递有限公司（以下简称“某公司”）副总经理，分管某公司青岛办事处管理工作。被告人宋某利用职务便利，采用截留业务费用、用虚假银行汇款凭证向单位报账等手段，多次侵吞钱款共计人民币56万余元。2006年11月13日，被告人宋某编造需向业务单位支付佣金等事由，要求某公司汇款人民币62,260元至其本人冒用“陈某戊”名义办理的银行账号内予以侵吞。为支持上述指控，公诉人向法庭宣读和出示了证人徐某甲、徐某乙、刘某某、杜某某、刘某某、袁某丙、吴某某、陈某丁人的证言，工商登记资料、职务证明、委托书、合作协议书、青岛费用一览表、银行卡储蓄明细表、某公司青岛办事处出具的财务收支明细表和证明、青岛经某物流服务有限公司（以下简称”经某公司”）出具的收款证明、陈某戊和宋某的银行账户情况、某公司提供的有关汇款凭证，会计鉴定报告、笔迹鉴定书、杜某某出具的证明、扣押物品清单等证据，公诉机关认为：被告人宋某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条予以处罚。
被告人宋某对指控的事实予以否认。
辩护人意见：被告人宋某与某公司有包干关系；且某公司没有与宋某就青岛发生的费用进行结算，认定宋某职务侵占的依据不足；司法审计报告认定的数额有误。
经审理查明：2002年4月16日，某公司成立，2003年1月至2006年12月，被告人宋某在某公司担任副总经理职务。2004年7月8日，某公司出具委托书，委托被告人宋某代表某公司同经某公司签订《合作协议书》及负责合作体一切经营事务，包括业务、财务、人事和行政。同年8月11日，被告人宋某代表某公司与经某公司签订合作协议书。某公司为此将刘某某等人派驻至经某公司，从事具体的合作体业务操作，接受被告人宋某管理。
2005年1月至2006年1月，被告人宋某在经手某公司划拨青岛合作体业务费用过程中，采用截留费用、虚假银行汇款凭证报账等手段，多次侵吞某公司钱款共计人民币334，000余元。2006年11月13日，被告人宋某编造需向业务单位支付佣金等事由，要求某公司汇款人民币62，000余元至“陈某戊”名下的银行账号内，同年11月15日，被告人宋某又将该款项转存至个人银行卡内予以侵吞。
被告人宋某被抓获后，其家属向公诉机关退出人民币5万元。
认定上述事实的证据有：
1、工商登记资料、职务证明、委托书：证实某公司的性质及被告人宋某2003年1月至2006年12月12日，在某公司担任副总经理职务，独立负责公司与经某公司合作体的业务运行、资金拨付。
2、合作协议书证实某公司与经某公司双方存在协作关系。
3、证人徐某甲、徐某乙、刘某某、杜某某等人证言证实：2004年8月11日，被告人宋某代表某公司同经某公司签订合作协议书。某公司为此将刘某某等人派驻至青岛合作体，从事具体的合作体业务操作，接受被告人宋某管理。
4、证人徐某乙、刘某某、杜某某等人证言证实：某公司及其合作体，先后单独支出被告人宋某管理青岛业务发生的差旅、招待等费用，该项费用同被告人宋某在某公司领款划拨刘某某的经费无关。宋某曾向青岛合作体借款24万元，归还13万元，尚欠9万元。
5、证人徐某甲、徐某乙、刘某某证言证实：青岛合作体的运营资金都由徐某甲、徐某乙直接交给宋某，由宋某将资金打入刘某某的银行卡，在2006年12月发现某公司拨付资金和青岛合作体的收款存在80多万元的缺口;某公司财务在做总账时，只要宋某签字认可领出去的钱，都会在总的财务账上作为成本核销掉。
6、证人陈某己证言证实只办过一张银行卡，从未收到过人民币6万余元资金，曾经将身份证交给宋某三个星期左右。证人徐某乙、陈某戊、刘某某、袁某庚人证言证实：在某公司，只要徐某甲总经理、宋某副总经理同意，可以支付佣金作为业务费用核销。2006年11月13日，按照被告人宋某支付业务款的要求，某公司财务将人民币62,267元汇入被告人宋某提供的银行账户内。
7、司法会计鉴定报告及其“青岛费用一览表”、某公司青岛办事处出具的财务收支明细表、青岛经某公司出具的收款证明、某公司提供的有关汇款凭证等附件证实：2005年1月至2006年1月，宋某累计领取现金和部分背书转让支票人民币1,961,892.60元，实际存入刘某某储蓄卡人民币1,627,770元，两者差额为人民币334,122.60元。司法会计鉴定报告还证实，2006年11月13日，宋某以支付佣金的名义从上海某快递有限公司领取现金62,267元，通过陈某己银行卡，转入宋某的牡丹卡内。
8、案发后从某公司调取的未实际汇款的15万元银行电汇凭证、刘某某银行卡储蓄明细表证实被告人宋某用虚假电汇凭证向财务报账人民币15万。
9、笔迹鉴定书证实“青岛费用一览表”的“宋某”、“宋”签名字迹是被告人宋某所写；“中国银行电汇凭证（回单）”上的书写字迹是被告人宋某所写。
10、扣押物品清单证实：2007年6月被告人宋某家属向检察机关交付人民币5万元。
上述证据均经庭审质证属实，被告人亦有供述，证据确实、充分，可以作为认定本案事实的依据。
针对控辩双方各自的意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
一、被告人宋某与某公司是否存在包干关系。
公诉机关认为，被告人宋某系某公司的副总经理，受某公司的委托负责公司与经某公司在青岛合作体的经营管理，在公司一直领取工资，双方不存在包干关系。
被告人宋某及辩护人认为，被告人宋某负责的青岛合作体每月交付某公司人民币一万元；宋某于2006年12月离开某公司，在离开之前某公司没有与宋某就青岛合作体的经营进行结算，现有证据不能排斥被告人宋某与某公司有包干关系。
合议庭认为，被告人宋某作为某公司的副总经理，受公司的委派与经某公司签订《合作协议书》，并负责合作体一切经营事务，包括业务、财务、人事和行政，公司按月向其支付工资，其系公司的工作人员，按职权行使管理职责。被告人宋某及其辩护人关于宋某与某公司存在包干关系的辩护意见无任何某据予以证实，不能成立。
二、被告人宋某截留某公司钱款的行为是否构成职务侵占罪；数额如何某定。
公诉机关认为，被告人宋某身为某公司副总经理，利用分管青岛合作体的职务便利，将从某公司领取的应当支付给青岛合作体的业务费用，采取截留费用及用虚假银行汇款凭证报账及编造需向业务单位支付佣金等手段，侵吞公司钱款人民币62万余元，构成职务侵占罪。
被告人宋某及辩护人认为，被告人宋某是青岛合作体的负责人，对某公司划拨给合作体的钱款，其有保管、调拨、使用的权利，“青岛费用一览表”只能证明宋某从公司领取钱款的数目，某公司一直未与宋某结算，故宋某没有侵占公司钱款的行为。打入陈某戊银行卡后转走的6万余元应视为挪用。且司法会计鉴定报告认定宋某截留公司费用有误，“青岛费用一览表”上记载的2005年1月“x”和“x.32”两笔费用包含在2005年3、4月份徐某甲给宋某的费用中，鉴定报告重复计算；“青岛费用一览表”中部分金额没有宋某签字，应予扣除。
合议庭认为，被告人宋某身为某公司副总经理，受某公司的委托，管理青岛合作体的日常工作，其利用从某公司领款后再行拨付青岛合作体的职务便利，没有将款项全额支付给青岛合作体，而是采取截留费用及用虚假银行汇款凭证报账及编造需向业务单位支付佣金等手段，侵占公司财产，在2006年1月和公司对帐时隐瞒了上述事实，至同年底离职时也未向公司交待，足以证明其主观上具有非法占有公司财产的故意，应当以职务侵占罪论处。
检察院起诉指控被告人宋某侵占的人民币62万余元中，采取截留方式侵占人民币56万余元，虚构佣金侵占人民币6万余元。审理后认为被告人宋某虚构佣金侵占人民币6万余元事实清楚，采用截留方式侵占人民币56万余元中的22万余元证据不足，理由如下：
“青岛费用一览表”第一页双杠线以上打印前期投入2005年1月上海投入运营金x现存青岛押金余额x。此内容后记载四笔数字。检察机关对上述后两笔数字即x.95、x.90未纳入宋某侵占数额认定，未纳入的原因是“青岛费用一览表”第二页记载宋某在5月份有领款记录，为避免重复计算不作认定。对前两笔数字x、x.32，检察机关认为2005年1月至3月，刘某某储蓄卡存入金额为336,260元，“青岛费用一览表”上1月投入运营金100,000元，实付30,605.90元，加上99,143元、127,881.32元，合计357,630.22元。与储蓄卡存入金额接近，被告人宋某无垫付可能，这两笔数额可以认定。合议庭审查后认为，虽然某公司总经理徐某甲称已将这两笔费用交给被告人宋某，但被告人宋某予以否认，尽管同期刘某某银行卡有相近的现金存入，但现无证据证实是被告人宋某从某公司领取后存入的，“x”和“x.32”这两笔费用的由来及形成时间均不清楚，与下方的宋某领款记录又没有关联性，且某公司的财务账册不能证实被告人宋某从公司领款的数额，故现有证据不能证明被告人宋某已领取这两笔费用，应当予以扣除。
关于“青岛费用一览表”上记载的支付数额中虽然有部分没有宋某签字，但从“青岛费用一览表”中可以看出，从2005年2月起至2006年1月，某公司应当拨付给青岛合作体的钱款及已经支付给被告人宋某的钱款都有详细的记载，是一个连贯的整体，前面的付款数额可以在后面的记载中予以反映，且宋某在“青岛费用一览表”中有大量签字，并在2006年1月某公司与其对帐时签字予以认可，结合青岛合作体的收款记录、司法会计鉴定报告及被告人宋某的供述，人民币334,000余元应当作为被告人宋某职务侵占的数额予以认定。
综上，本院认为，被告人宋某作为公司管理人员，利用管理经手公司经费的职务便利，侵吞公司资金人民币39万余元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。被告人宋某在家属的帮助下能够退出人民币5万元非法所得，可以作为量刑情节考虑。为保护公司财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月；并处没收财产人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年1月29日起至2013年7月28日止。）
二、责令被告人宋某退赔其余违法所得，连同在案款人民币5万元，发还上海某快递有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向（略）第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长沈崎
审判员徐某浩
代理审判员寻增荣
书记员郑勇
