上诉人（原审原告、反诉被告）湖北襄樊市柿铺土石方工程公司（以下简称柿铺公司）。住所地襄阳市X区X路X号。
法定代表人徐某，该公司经理。
委托代理人李光林，襄阳市X区中原法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏江都建设集团有限公司襄樊分公司（以下简称江都建设集团襄樊分公司）。住所地襄阳市X区X路钱塘宁馨花园X号楼。
负责人郭某，该公司经理。
委托代理人何贵林、王某某，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人柿铺公司与上诉人江都建设集团襄樊分公司建设工程施工合同纠纷一案，原襄樊市X区人民法院于2008年5月16日作出〔2003〕樊民三初字第X号民事判决。江都建设集团襄樊分公司不服，向本院提出上诉。本院审理后以原判认定事实不清，证据不足，于2008年11月5日作出〔2008〕襄中民三终字第X号民事裁定书，裁定撤销〔2003〕樊民三初字第X号民事判决，将本案发回原审法院重新审理。原襄樊市X区人民法院重审后，于2009年9月17日作出〔2009〕樊民三初字第X号民事判决。宣判后，上诉人柿铺公司及上诉人江都建设集团襄樊分公司均不服，向本院提出上诉。本院审理后以原审程序违法为由，于2009年12月15日作出〔2009〕襄中民三终字第X号民事裁定书，裁定撤销〔2009〕樊民三初字第X号民事判决，发回原审法院重审。原襄樊市X区人民法院重审后于2011年1月6日作出〔2010〕樊民三初字第X号民事判决。宣判后，上诉人柿铺公司及上诉人江都建设集团襄樊分公司均不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员魏俊担任审判长，审判员毛新宇、代理审判员王某参加评议的合议庭，于2011年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人柿铺公司的法定代表人徐某及其托代理人李光林，上诉人江都建设集团襄樊分公司的委托代理人何贵林、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定,2001年9月10日，襄樊职业技术学院与江苏江都建设工程有限公司襄樊分公司（以下简称江都建工襄樊分公司）签订《建筑安装工程施工合同》，合同约定襄樊职业技术学院入口改造工程由江都建工襄樊分公司承包施工，工程包括土石方、砼某、石砌挡土墙等，工程造价（略）元一次性包干，由于襄樊职业技术学院增加设计图以外的工程，据实调增，开工日期2001年9月10日，竣工日期2001年11月29日。
2001年9月12日，柿铺公司与江都建工襄樊分公司签订土石方挖填、爆某、外运《协议书》一份。该《协议书》主要约定，江都建工襄樊分公司承建襄樊职业技术学院入口改造工程，江都建工襄樊分公司将该工程中的土石方工程，发包给柿铺公司施工；工程内容：挖、填土石方，爆某、外运等；柿铺公司承包内容及范围：设计图占地表范围内及现场范围内的全部工程量；承包价款为人民币x元，价款一次包死，中途柿铺公司不得以任何理由涨价或中途退场，否则，江都建工襄樊分公司有权终止合同，同时已完成的工程量不予结算；施工工期：自2001年9月12日起至2001年11月2日止（挖边沟、混凝土老路面挖起不包括在工期内）；柿铺公司必须按照江都建工襄樊分公司安排的总体进度施工，不得以任何理由延误，延误一天罚款500元；付款方式：按建设单位付款情况根据形象进度付款给柿铺公司；结算：柿铺公司施工完毕，经业主及江都建工襄樊分公司现场代表认可后办理结算，不论盈利、亏损与否，柿铺公司、江都建工襄樊分公司以包定价格结算，不得扯皮；施工过程中，柿铺公司工程进度、质量等达不到江都建工襄樊分公司要求，江都建工襄樊分公司有权予以罚款，较重时，江都建工襄樊分公司有权终止合同，一切责任和后果由柿铺公司自负。
合同签订后，柿铺公司即开始施工。2002年1月8日，该项工程竣工。建设单位襄樊职业技术学院制作了一份《分项工程交工证明书》，载明：该项目为襄樊职业技术学院入口工程中道路扩宽项目，根据红线位置以原水泥路边向右侧放线开挖，总工程x余立方，其中石方70%，土方30%，根据现场实际情况，挖方情况如下：①KO+295至KO+275段20m×5m×2.5m未挖；②KO+115.5m至KO+105.5m段10m×2m×7m未挖；③KO+130m至KO+153m段23m×4.5m×6m超挖；④KO+155.5m至190m路基，由于线路变更约150立方米未挖；超挖大于未挖，未挖不扣，超挖不予增加；道路路基段未挖150立方米，应予扣除。即柿铺公司实际完成土石方工程量x立方米-150立方米=x立方米。
上述《分项工程交工证明书》载明的超挖减去未挖后为：（KO+130m至KO+153m段23m×4.5m×6m）621立方米-（KO+295至KO+275段20m×5m×2.5m）250立方米-（KO+115.5m至KO+105.5m段10m×2m×7m）140立方米-150立方米=81立方米，即实际超挖完成土石方工程量81立方米。
诉讼中，柿铺公司对其所完成的占地表以外部分土石方挖运工程量申请司法鉴定。2006年6月28日，襄樊弘正会计师事务有限公司作出鉴定报告一份。江都建工襄樊分公司不服该鉴定结论，申请重新鉴定。2006年12月17日，原审法院委托襄樊市森源工程咨询有限责任公司对该工程进行鉴定。2007年7月19日，该公司作出鉴定报告书一份，结论为：1、原设计单位襄樊市交通规划设计院，计算出的工程量清单结果是x立方米，以此为依据使用2000年定额套价，工程价款为x.61元。其合同包干价为x元，该价格与定额计价相差x.61元，下浮比列约为64.5%。2、红线图内的工程量为x立方米，以此为依据使用2000年定额套价，工程价款为x.1元。同时，鉴定报告书也说明：不能测算出“超挖工程量价格”。
柿铺公司为江都建工襄樊分公司完成合同外零星工程，零星工程款3876.91元。江都建工襄樊分公司已支付柿铺公司工程款x元。
柿铺公司无土石方工程建筑资质，现已歇业，但未注销。
江都建工襄樊分公司承建的襄樊职业技术学院入口道路及挡土墙工程，江都建工襄樊分公司与襄樊职业技术学院双方签订的合同包干价为（略）元，工程变更增加结算价x.62元。襄樊职业技术学院未对江都建工襄樊分公司进行罚款。变更增加比例为x.6元÷（略）元=29.8%。襄樊职业技术学院应付江都建工襄樊分公司的合同包干价及工程变更增加结算价，合计（略）.62元，已于2005年10月11日全部付清。
原审法院认为,柿铺公司与江都建工襄樊分公司签订的土石方挖填、爆某、外运《协议书》，因柿铺公司无土石方工程建筑资质，该合同为无效合同。但柿铺公司要求按照合同约定支付合同内的工程款，应予支持。柿铺公司请求撤销与江都建工襄樊分公司签订的土石方工程《协议书》，因该《协议书》系无效合同，且柿铺公司请求撤销合同已超过撤销权1年的除斥期，故依法不予支持。柿铺公司与江都建工襄樊分公司签订合同的包干价比定额价相差x.61元，下浮比例达到64.5%，合同的包干价明显过低,显失公平,应适当增加。根据公平原则，以参照江都建工襄樊分公司与建设单位襄樊职业技术学院工程款变更增加比例计算增加合同价款较为妥当。即柿铺公司增加工程款为：x元×29.8%=x元。柿铺公司合同包干价为x元，加上参照江都建工襄樊分公司与襄樊职业技术学院工程款变更增加比例，柿铺公司增加工程款x元，加上柿铺公司为江都建工襄樊分公司完成合同外零星工程款3876.91元,冲减江都建设公司已付工程款x元,江都建工襄樊分公司尚欠柿铺公司工程款为x元+x元+3876.91元-x元=x.91元。柿铺公司同时要求江都建工襄樊分公司支付工程款利息，该请求属江都建工襄樊分公司支付逾期付款给柿铺公司造成的损失，其请求合法，依法予以支持，应从襄樊职业技术学院于2005年10月11日全部付清江都建工襄樊分公司工程款之日起开始计算。江都建工襄樊分公司辩称，柿铺公司施工工程量未超过合同约定的范围，柿铺公司中途退场未按合同约定完成土石方工程量，请求驳回柿铺公司的诉讼请求，不能成立，依法不予支持。江都建工襄樊分公司反诉要求判令：1、原告柿铺公司向其返还未完成部分的工程款x元；2、原告柿铺公司承担违约给其造成的损失x元；3、原告柿铺公司向其支付违约金x元。对第一项反诉请求，虽然江都建工襄樊分公司提供了建设单位襄樊职业技术学院出具的部分工程未施工完毕《通知》等证据，但该未完成施工部分后来是否由江都建工襄樊分公司补充完成及未完成施工部分的工程价款数额不明确，依据均不足，对此请求，依法不予支持。对江都建工襄樊分公司的第二项反诉请求，虽然该公司提交了建设单位襄樊职业技术学院出具的《处罚通知》等，但襄樊职业技术学院与江都建工襄樊分公司最后结算时并无证据证实因施工进度缓慢对江都建工襄樊分公司处罚x元，故该项请求证据不足，依法不予支持。对江都建工襄樊分公司的第三项反诉请求，由于柿铺公司与江都建工襄樊分公司签订的土石方《协议书》无效，江都建工襄樊分公司要求柿铺公司支付违约金无有效合同依据，该反诉请求亦不能成立，依法不予支持。据此判决如下：一、被告（反诉原告）江都建工襄樊分公司向原告（反诉被告）柿铺公司支付工程款x.91元；二、被告（反诉原告）江都建工襄樊分公司同时向原告（反诉被告）柿铺公司支付自2005年10月11日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率一年期计算的上述工程款利息；三、驳回原告（反诉被告）柿铺公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江都建工襄樊分公司的反诉请求。上述应支付款项，于本判决生效后十日内履行，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。案件受理费x元，反诉费4573元，合计x元，原告柿铺公司负担5277元，被告江都建工襄樊分公司负担x元。
上诉人柿铺公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定上诉方已完成的工程量为x立方米，红线图范围内的工程量为x立方米正确，但将合同外增加的工程量x立方米与前期合同内的x立方米工程混为一谈是错误的。（二）原审判决以第三方襄樊学院变更增加工程款的比例，推算江都建工襄樊分公司应付柿铺公司的工程款，缺乏法律依据。请求二审法院撤销原判，改判江都建工襄樊分公司向柿铺公司支付工程欠款x.4元。
上诉人江都建设集团襄樊分公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）柿铺公司未在法定期间内变更诉讼请求，一审法院依据变更后的诉讼请求进行审理和判决，程序违法。（二）本案的合同内容是原襄樊市职业技术学院出口路改造工程，而非《建筑法》约定的各类房屋建筑物及其配套设施安装工程，一审法院依据《建筑法》认定双方签订的协议书无效，适用法律错误。（三）一审判决认定柿铺公司完成了协议约定的工程量，与事实不符，贾洲村委会完成的x元工程及我方完成的x元工程应从柿铺公司包干价x元中扣除。（四）一审判决认定协议约定的包干价明显过低，显失公平，应当增加，没有事实和法律依据。（五）上诉人的反诉请求应当得到支持，一审判决驳回上诉人反诉请求的理由不能成立。请求二审法院撤销原判，改判驳回柿铺公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。一、二审案件受理费由柿铺公司负担。
经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：2002年1月21日，原襄樊职业技术学院与贾洲村委会签订合同一份，约定将学院原大门东侧土石方挖运工程发包给贾洲村委会。2010年9月7日，江苏江都建设工程有限公司襄樊分公司（即江都建工襄樊分公司）更名为江苏江都建设集团有限公司襄樊分公司（即江都建设集团襄樊分公司）。
本院认为：上诉人柿铺公司无土石方工程建筑资质，其与上诉人江都建设集团襄樊分公司签订的土石方挖填、爆某、外运协议，因违反我国建筑法中效力性强制性规定，应认定为无效协议。由于工程已在2002年1月29日经过竣工验收并交付使用，上诉人柿铺公司向上诉人江都建设集团襄樊分公司主张参照协议约定支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。协议约定的工作范围是“设计图占地表范围内及现场范围内的全部工程量”，上诉人柿铺公司主张规划红线图内的土石方工程系合同内工程，规划红线图外的土石方工程为合同外增加的工程，上诉人江都建设集团襄樊分公司则主张施工现场范围内的土石方工程为合同内工程。经调查本案工程“施工设计图”的项目负责人襄阳市交通规划设计院工程师颜辉，并咨询襄阳市建设工程造价管理站，本院认为上诉人江都建设集团襄樊分公司的主张更符合合同约定。故上诉人柿铺公司主张将红线图外工程量x立方米按增加工程进行处理，因与合同约定不符，其上诉请求改判上诉人江都建设集团襄樊分公司向其支付工程欠款x.4元，本院不予支持。但由于双方当事人对合同约定的工作范围认识不一，加之合同包干价与定额相比下浮比例过大，若按合同包干价确定工程价款，显失公平。原审法院考虑到了此问题，但采用参照上诉人江都建设集团襄樊分公司与襄樊职业技术学院工程款变更增加比例的方式推算上诉人柿铺公司增加工程款x元，依据不足。上诉人柿铺公司上诉称原审法院以第三方襄樊学院变更增加工程款的比例，推算上诉人江都建设集团襄樊分公司应付柿铺公司的工程款，缺乏法律依据的上诉理由成立。本院综合上诉人柿铺公司的状况及土石方挖填、爆某、外运工程的市场利润情况等因素，在定额基础上下浮40％确定本案工程价款。由于本案协议为无效协议，上诉人江都建设集团襄樊分公司以上诉人柿铺公司违约请求判令上诉人柿铺公司向其支付x元违约金，于法不符，本院不予支持。上诉人江都建设集团襄樊分公司上诉主张贾洲村委会完成的x元工程及其完成的x元工程应从上诉人柿铺公司包干价x元中扣除，由于贾洲村委会完成的土石方挖运工程，与本案土石方挖运工程非同一工程，且合同主体也不相同，故不应扣减本案工程款。上诉人江都建设集团襄樊分公司主张其完成了x元土石方挖运工程，虽提供了原襄樊职业技术学院向其下达部分工程未施工完毕的通知，但该未完成施工部分是否由其补充完成、价款是多少均未提供证据证明，也不应扣减本案工程款。上诉人江都建设集团襄樊分公司同时主张上诉人柿铺公司给其造成了x元经济损失，证据不足，该上诉请求，本院也不予以支持。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中户额人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持樊城区人民法院〔2010〕樊民三初字第X号民事判决第四项，即“四、驳回被告（反诉原告）江都建设公司的反诉请求。”
二、撤销樊城区人民法院〔2010〕樊民三初字第X号民事判决第一、二、三项，即“一、被告（反诉原告）江都建设公司向原告（反诉被告）柿铺公司支付工程款x.91元；二、被告（反诉原告）江都建设公司同时向原告（反诉被告）柿铺公司支付自2005年10月11日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率一年期计算的上述工程款利息；三、驳回原告（反诉被告）柿铺公司的其他诉讼请求。”
三、上诉人江苏江都建设集团有限公司襄樊分公司于本判决生效后十日内向上诉人湖北襄樊市柿铺土石方公司支付工程款x.91元及利息（自2005年10月11日至本判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计付）。
四、驳回上诉人湖北襄樊市柿铺土石方公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，一审反诉费4573元；二审案件受理费x元，合计x元。由上诉人湖北襄樊市柿铺土石方公司负担x元，上诉人江苏江都建设集团有限公司襄樊分公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长魏俊
审判员毛新宇
代理审判员王某
二○一一年四月二十二日
书记员张建设
