湖南省永州市中级人民法院
刑事判决书
（2011）永中刑二终字第X号
原公诉机关江华瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪、非法买某、运某、储存爆炸物罪于2010年1月4日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，同年2月11日被执行逮捕。现押江华瑶族自治县看守所。
原审被告人雷某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年1月12日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，同年2月11日被执行逮捕，同年9月20日经江华瑶族自治县人民法院决定取保候审，现在家。
原审被告人左某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯非法运某爆炸物罪于2010年1月5日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，同年2月11日被执行逮捕，同年9月20日经江华瑶族自治县人民法院决定取保候审，现在家。
原审被告人纪某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯非法储存爆炸物罪于2010年3月11日被浙江省苍南县公安局龙港分局抓获羁押，同年3月17日被执行逮捕，同年9月20日经江华瑶族自治县人民法院决定取保候审，现在家。
江华瑶族自治县人民法院审理江华瑶族自治县人民检察院指控被告人刘某甲、雷某犯合同诈骗罪，刘某甲犯非法买某、运某、储存爆炸物罪，被告人左某犯非法运某爆炸物罪、被告人纪某犯非法储存爆炸物罪一案，于二○一○年九月二十日作出（2010）华法刑初字第X号刑事判决。被告人刘某甲、纪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，于二○一○年十一月二十九日作出（2010）永中刑二终字第X号刑事裁定，以认定刘某甲、雷某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足发回重审。江华瑶族自治县人民法院依法重审后，于二○一一年六月九日作出（2011）华法刑重初字第X号刑事判决。刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人刘某甲进行了提审。现已审理终结。
原重审判决认定，被告人刘某甲伪造租山协议与他人签订矿山转让协议诈骗一次，刘某甲得转让费62万元人民币。刘某甲还伙同被告人雷某以转让股权为名诈骗一次，刘某甲得转让费71万元人民币，雷某未得赃。认定刘某甲和被告人左某、纪某非法购买某炸物一次，分别犯买某、运某、储存爆炸物罪。
上述事实，有受害人陈某、证人证言、被告人身份证明、被告人及同案人的供述，足以认定。
原判认为，被告人刘某甲、雷某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其中被告人刘某甲参与作案2次、作案金额133万元，被告人雷某参与作案1次、作案金额71万元，二被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪；被告人刘某甲违反国家法律规定，擅自买某爆炸物，并安排他人运某、储存，其行为已构成非法买某、运某、储存爆炸物罪。被告人左某在没有办理爆炸物运某许可证的情况下，帮助刘某甲运某爆炸物品，其行为已构成非法运某爆炸物罪。被告人纪某在刘某甲的安排下非法储存爆炸物，其行为已构成非法储存爆炸物罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，其指控的罪名成立。在第二起合同诈骗的共同犯罪中，被告人刘某甲起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；雷某起了辅助作用，系从犯，应当对其予以减轻处罚。在非法买某、运某、储存爆炸物罪的共同犯罪中，刘某甲提出犯意，亲自购买某药、雷某，并指使、授意左某、纪某非法运某、储存爆炸物品，起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪事实处罚；左某、纪某起了辅助作用，系从犯。
被告人刘某甲及其辩护人提出，刘某甲犯非法买某爆炸物罪不属“情节严重”，可免除处罚或适用缓刑的意见，该院不予采纳；被告人雷某提出未得到赃款，请求从轻处罚的意见，该院不予采纳；被告人左某、纪某请求免予刑事处罚的意见，经查，二被告人的犯罪情节轻微，确有悔罪表现，可依法免除刑事处罚；被告人刘某甲有前科，应酌情从重处罚，刘某甲犯数罪，应数罪并罚。根据雷某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确不致再危害社会，可依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第(五)项，第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第三某七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三某、第六十九条、第七十二条第一、三某、第七十三某第二、三某及《最高人民法院关于审理非法制造、买某、运某枪支、弹某、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(六)项、第二条第(一)项和第九条第一、二款以及《最高人民法院对执行的通知》第二条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；犯非法买某、运某、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三某，决定执行有期徒刑十三某，并处罚金人民币五万元。二、被告人雷某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三某，缓刑五年，并处罚金人民币三某元。三、被告人左某犯非法运某爆炸物罪，免予刑事处罚。四、被告人纪某犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚。
宣判后，刘某甲不服，以“二次转让矿山得转让费的行为不构成诈骗罪；买某、运某、储存爆炸物是用于生产，且未造成任何危害后果，量刑过重”为由，向本院提出上诉。请求从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）刘某甲及原审被告人雷某、左某、纪某犯有下列事实：
1、2004年4月12日，被告人刘某甲为了在祁阳县X村开采锰矿，与村民刘某乙、刘某乙、刘某乙、刘某乙、刘某乙等人签订了租期为五年的租山地协议书。2009年2月，刘某甲欲将承租的山场、矿山转让出去，为了得到更多的转让费，刘某甲伪造了三某租山地协议书，将山场租期改为十五年，取得了陈某、顾某某二人的信任。2009年2月12日，陈某付给刘某甲山场、矿山转让定金10万元，同年3月12日刘某甲与陈某、顾某某签订了矿山租用权转让协议，约定转让费为62万元。同年4月11日陈某付给刘某甲转让费50万元，2009年8月28日，陈某再次付给刘某甲转让费2万元。2009年9月，陈某、顾某某到转让的矿山开矿时，因刘某甲与当地村民约定的合同租期届满，致使陈某、顾某某与刘某甲签订的合同无法履行。
上述事实，有下列证据证明：
（1）证人刘某乙、刘某乙、刘某乙等人的证言，分别证明他们与刘某甲签订租山协议为五年租期，没有与刘某甲签订十五年的租山协议，他们没有在十五年租山协议上签字。
（2）受害人陈某、顾某某的陈某，证明他们二人与刘某甲签订一份矿山转让协议，刘某甲在签协议前告知其与村民签订的是十五年租山协议。先后付给刘某甲转让费62万元，后到矿山开矿时受村民阻工，才知受骗。
（3）书证。检验鉴定结论、《矿山租用转让协议》、收某、记帐凭证、银行往来凭证等。
（4）被告人刘某甲的供述及辩解，证明他与村民刘某乙、刘某乙等人签订的租山协议租期是十五年，有陈某、顾某某提供的复印件，协议补充内容是真实的，没有任何证据证明签订了五年的协议。所得转让费用于经营并未违法挥霍。
2、2009年8月19日，被告人刘某甲、雷某、纪某与易某丁、朱某、李某某6人共同签订了开采江华县X镇XX山X塘基钾长石矿的合伙协议，协议约定该矿由6股共同出资开采，每股5万元，每股所占股份为总股份的8.75％，但各股东实出资2.5万元。同年10月21日，因股东变动，刘某甲、雷某又与蒋某、朱某、易某丁再次签订了开采江华县X镇XX山X塘基钾长石矿的合伙协议，协议约定该矿由6股共同开采，每股5万元，具体股份为刘某甲1.5股、易某丁1.5股、朱某1股、蒋某1股、雷某1股，但各股实出资2.5万元。同年10月底，因缺乏资金，刘某甲欲拉董某、蒋某入伙开矿，董某、蒋某提出股东多了，不愿参股，为骗取董某、蒋某的信任，刘某甲未经朱某、易某丁、李某某同意，伙同雷某伪造了三某落款日期为2009年9月10日的《委托书》，内容为朱某、易某丁、李某某均全权委托刘某甲办理矿山的一切事务，股份归刘某甲所有，委托书的落款姓名分别为朱某、易某丁、李某某，但均不是朱某、易某丁、李某某本人的签名、手印。2009年11月中旬，刘某甲将原股东每股2.5万元虚构为每股25万元，并伙同雷某伪造了一份落款日期为2009年8月18日，署名为刘某甲、雷某、朱某、易某丁、李某某、纪某，内容为6股东共同投资开采江华县X路口XX山X塘基钾长石矿，每股25万元，占总股份的1.25％，共计150万元的《合伙开采钾长石矿股东合同》。2009年11月21日，刘某甲在向董某、蒋某出示伪造的《委托书》和《合伙开采钾长石矿股东合同》后，与董某、蒋某签订了《合伙开采钾长石矿股东合同》，约定董某与刘某甲合伙开采江华县X镇XX山X塘基钾长石矿，原矿山6股，每股25万元，转让给董某3.5股，刘某甲占2.5股，董某要给付刘某甲股金87.5万元。合同签订后，董某分别于2009年11月27日、12月3日、12月15日、12月20日给付刘某甲30万元、28万元、5万元、8万元，共计71万元，其中刘某甲用于垫付矿山开采费用133,469元，余款为刘某甲占为已有。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人朱某（女）的证言，证明其占6股中的1股，刘某甲背着她与他人签订合伙开采矿山，授权委托书的“朱某”的签名不是她的签字，从而向公安机关报案。
（2）证人蒋某、李某某的证言，证明各占股份1股和0.5股，得知刘某甲以高价将其二人的股份转卖他人后，分别要求刘某甲退回了全部和部分本金的事实。
（3）证人易某丙证言，证明其占1.5股，后领回全部本金，自愿写了授权委托书交给刘某甲的事实。
（4）受害人董某、蒋某的陈某，证明他们与刘某甲签订合伙开采钾长石矿合同后付给刘某甲71万元，后才知道原股东有些没有退股被骗的情况。
（5）书证。合伙开采钾长石矿合同、授权委托书、收某、转帐凭证等。
（6）同案人雷某的供述，证明他占1股，在刘某甲提出引进新合伙人的要求下，帮刘某甲写了“朱某”的假授权委托书并帮助打印了一份合伙开采矿石合同，并在合同上签上了朱某、易某丁、李某某等人的名字，后从刘某甲处领回了大部分本金的事实。
（7）被告人刘某甲的供述及辩解，证明为引进有实力的董某明合伙开矿，要求股东退股，在没有征得部分股东退股情况下与董某明签订了合伙开矿协议，所收某资金用于开矿，并未从事违法活动或挥霍。
3、非法买某、运某、储存爆炸物
被告人刘某甲伙同雷某、朱某、易某丁、李某某、纪某在合伙开采江华县X路口XX山X塘基钾长石矿时，因开矿手续没有审批下来，无法办证购买某药及雷某用于修路，刘某甲便电话联系郴州宜章县X村的王某某商定，以750元／件、7.5元／个的价格从王某某处购买10件(240公斤)硝胺炸药和400个雷某。2009年9月6日，刘某甲安排朱某将1万元打入王某某的邮政储蓄帐号中。同月8日，刘某甲从朱某处支款1.5万元后以1,200元的租金请被告人左某开面包车到宜章县X镇拉货，途中刘某甲告诉左某，这次拉的货有可能是犯法的，装好货后在路上不要停车，就是警察拦车也不能停。到王某某处装货时，左某已经清楚自己运某的是炸药。刘某甲怕路上出意外，安排左某独自将炸药运某河路口交给被告人纪某存放，自己则另外乘车返回江华。左某返回后，由纪某将炸药、雷某运某蒋某的老房子存放，并由纪某上锁保管钥匙。2009年9月12日左某，纪某安排人将2件炸药和部分雷某送上XX山X塘基钾长石矿适用。2009年国庆节前的一个晚上，刘某甲害怕公安机关检查，叫左某、纪某和杨某、黄某某等人将存放在蒋某老屋的炸药、雷某用左某的面包车运某XXX镇大桥上丢入河中。次日，刘某甲又安排邓某等人上矿山将未用完的2件炸药用编织袋装好丢入山坡下，后被侦查人员收某。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人杨某、朱某某证言，分别证明刘某甲叫他们预付购买某药、雷某的定金和前往购买某药的情况。
（2）证人邓某、黄某某的证言，证明爆炸物品买某后，刘某甲害怕被查处，叫他们将爆炸物品沉入河中，丢弃山下的情况。
（3）书证。鉴定结论，证明查获部分爆炸物系危险物品；扣押物品清单，证明收某了27公斤爆炸物、转帐凭证等。
（4）同案人左某、纪某的供述，分别证明开车前往购买某炸物品和帮助保管爆炸物品的经过。
（5）被告人刘某甲对犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲违反国家法律规定，擅自买某爆炸物，安排他人运某、储存，其行为已构成非法买某、运某、储存爆炸物罪。原审被告人左某在没有办理运某许可证的情况下，帮助刘某甲运某爆炸物，其行为构成非法运某爆炸物罪。原审被告人纪某在刘某甲安排下非法储存爆炸物，其行为构成非法储存爆炸物罪。刘某甲在本案中起主要作用，系主犯。左某、纪某系从犯。
原判认定被告人刘某甲犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。理由是：1、原判认定刘某甲更改租期依据不足。原判认定刘某甲将租用祁阳县X村山场租期由五年改为十五年，转租他人的依据，虽然有转租人（受害人）陈某、顾某某二人的陈某和原出租村民刘某乙、刘某乙、刘某乙、刘某乙的陈某，但无租期五年的任何文字依据，且受害人陈某、顾某某及合同一方村民从未向公安机关报案。2、原判认定刘某甲假冒他人姓名，更改租金，伪造委托书，诱使被害人与之签订协议，骗取他人款项的基本事实存在，但因刘某甲与本案受害人董某、蒋某先签订《合伙开采钾石矿股东合同》前，自己占有原股份6股中的1.5股，另占1.5股的股东易某丁退股并出具了委托书，股东雷某占1股也是附条件的同意转让股份，只有占原股1/3的股东朱某、蒋某（各占6股中的1股）未出具转让委托书，依照《中华人民共和国公司法》第35条第二款即“股东向股东以外转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”之规定，被告人刘某甲转让部分股权并不违法，且受害人董某明、蒋某先从未向公安机关报过案。
综上，刘某甲的上述行为属于有部分民事欺诈行为而不是合同诈骗犯罪行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，认定其犯合同诈骗罪证据不足，应对刘某甲、雷某的合同诈骗罪宣告无罪。刘某甲上诉提出“不构成合同诈骗罪”的理由成立，本院予以采纳。提出“买某、运某、储存爆炸物罪量刑过重”的理由，经查，其购买某药是用于生产，在购买某炸物后意识到违法，主动安排他人进行销毁，未造成危害后果，且认罪态度较好，确有悔罪表现，综合该罪的被告人左某、纪某已判免刑的情况，对刘某甲适用缓刑没有再犯罪的危险，确不致再危害社会，可对刘某甲适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项，第一百八十九条（一）、（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三某七条，第七十二条，第七十六条及《最高人民法院关于审理非法制造、买某、运某枪支、弹某、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（六）项，第二条（一）项，第九条第一、二款以及《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买某、运某枪支、弹某、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的通知》第二条之规定，经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持江华瑶族自治县人民法院（2011）华法刑重字第X号刑事判决中第（一）、（三）、（四）项对刘某甲犯非法买某、运某、储存爆炸物罪、左某犯非法运某爆炸物罪、纪某犯非法储存爆炸物罪的定罪及左某、纪某的量刑部分。
二、撤销江华瑶族自治县人民法院（2011）华法刑重字第X号刑事判决中第（一）、（二）项对刘某甲、雷某犯合同诈骗罪的定罪及量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯非法买某、运某、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三某，缓刑五年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人雷某无罪。
本判决为终审判决。
审判长龙国明
审判员欧贤志
审判员徐国贤
二○一一年九月六日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百六十二条在被告人最后陈某后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
……
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买某、运某、邮寄、储存枪支、弹某、爆炸物的，处三某以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三某规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三某七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条对于被判处拘役、三某以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院关于审理非法制造、买某、运某枪支、弹某、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买某、运某、邮寄、储存枪支、弹某、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买某、运某、邮寄、储存枪支、弹某、爆炸物罪定罪处罚：
……
（六）非法制造、买某、运某、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三某克以上、雷某三某枚以上或者导火索、导爆索三某米以上的；
……
第二条非法制造、买某、运某、邮寄、储存枪支、弹某、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买某、运某、邮寄、储存枪支、弹某、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
……
第九条因筑路、建某、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买某、运某、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
……
《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、运某枪支、弹某、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的通知》
第二条对于《解释》施行后发生的非法制造、买某、运某枪支、弹某、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买某、运某枪支、弹某、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
