湖南省永州市中级人民法院

刑事判决书

（2011）永中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省双牌县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生。因犯盗窃罪于1987年4月被双牌县人民法院判处有期徒刑三年，1990年4月刑满释放；因犯盗伐林木罪于2002年11月27日被双牌县人民法院判处有期徒刑六个月，2003年3月26日刑满释放；因犯盗窃罪于2004年1月6日被双牌县人民法院判处拘役六个月，2004年6月16日刑满释放。此次因涉嫌犯盗窃罪于2011年1月11日被双牌县公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于双牌县看守所。

湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人刘某犯盗窃罪一案，于二○一一年五月四日作出（2011）双刑初字第X号刑事判决，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员朱某某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2011年1月10日晚10时许，被告人刘某伙同张某某（另案处理）窜至双牌县广播局西南角一牲畜棚内，将失主聂某某圈养在棚内的一头毛驴盗走。经鉴定，被盗毛驴价值人民币4,110元。案发后，被盗毛驴被依法扣押并已返还失主。

认定上述事实的证据有：

1、失主聂某某的陈述，证明被盗毛驴的地点、时间以及其毛驴购买时的价值、重量等情况。

2、被告人刘某本人在公安机关的供述，证明他伙同他人共同盗窃毛驴的事实。

3、扣押物品清单及称重记录及照片，证明被扣押的毛驴一头，重量147公斤。

4、双牌县价格认证中心价格鉴定结论书，证明被盗毛驴价值4,110元。

5、抓获经过，证明嫌疑人刘某是公安机关认为其形迹可疑被盘查时交待了自己的犯罪事实。

6、户籍信息资料，证明被告人刘某达到完全刑事责任年龄。

原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘某有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人刘某当庭认罪，酌情从轻处罚。据此判决：被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

宣判后，原审被告人刘某不服，以“是从犯，量刑过重”为由，提出上诉。

经审理查明，原审被告人刘某伙同他人共同盗窃他人毛驴一头，价值人民币4,110元的事实，有失主的陈述、被告人刘某本人的供述、价格鉴定结论等证据证明，事实清楚，证据充分，应予以认定。原审被告人刘某因形迹可疑被公安机关盘问，在公安机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动交待了其盗窃犯罪事实，有公安机关抓获经过以及刘某的供述等证据予以证明，二审应予认定。

本院认为，上诉人（原审被告人）刘某以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人刘某提出“系从犯，量刑过重”的理由，经查，上诉人刘某伙同他人共同实施犯罪，因同案人尚未到案，不宜区分主从犯。故上诉人刘某提出系从犯的理由，本院不予采纳。本案中，上诉人刘某作案后因形迹可疑，被公安机关盘问，主动交待公安机关尚未发觉的罪行，应认定为自首，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款，第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省双牌县人民法院（2011）双刑初字第X号刑事判决中对刘某的定罪和附加刑部分；

二、撤销湖南省双牌县人民法院（2011）双刑初字第X号刑事判决中对刘某的主刑部分；

三、上诉人（原审被告人）刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5,000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月11日起至2012年3月10日止。）

本判决为终审判决。

审判长廖辉

审判员伍希永

审判员欧贤志

二○一一年七月五日

代理书记员贝江勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）……

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

……

第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……