湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

行政判决书

（2011）州行终字第X号

上诉人（原审原告）刘某丙，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省保靖县人，农民，住（略）。

委托代理人宋耀国，湖南民益律师事务所律师。

委托代理田新凤，湖南民益律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）保靖县人民政府，地址：保靖县X镇X路。

法定代表人姚某，现任保靖县人民政府县长。

委托代理人彭某丁，男，1965年11出生，土家族，保靖县国土资源局干部，现任该局地籍股股长。

委托代理人杨某戊，男，X年X月X日出生，土家族，保靖县国土资源局干部，现任该局法规股股长。

原审第三人彭某己，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省保靖县人，任保靖县安监局干部，住（略）。

原审第三人刘某庚，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省保靖县人，农民，住（略）。

上诉人刘某丙因与被上诉人保靖县人民政府，原审第三人彭某己、刘某庚土地行政登记一案，不服花垣县人民法院（2011）花行初字第X号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某丙及其委托代理人田新凤，被上诉人保靖县人民政府的委托代理人杨某戊、彭某丁均到庭参加诉讼。原审第三人刘某庚、彭某己经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原判认定，1985年，彭某己经（略）民委员会审核同意，并报经水银乡人民政府批准，取得了保靖县基本建设委员会（房地）字第X号《建房用地许可证》；彭某己建房时土地面积不足，遂与刘某根（原告之父、已故）达成了土地互换口头协议，即彭某己用自家自留地换取刘某根的承包地相邻部分用于建房。所换土地刘某丙至今还一直耕种。1989年，保靖县X乡人民政府房屋普查领导小组在房屋普查时，对彭某己所建房屋进行审查，对超出《建房用地许可证》50平方米的占地面积进行了处罚，并出具了证明，表明除建房许可证面积外可另占50平方米。1991年2月10日保靖县X组为彭某己颁发“湘保建（91）字第23-X号集体土地建设用地使用证”。2008年9月彭某己将该房屋卖给了同村村民刘某庚。同年9月以后，原告刘某丙多次向水银乡政府、保靖县国土局、信访局等单位申请解决，但争议双方没有达成一致意见。2010年5月20日，原告刘某丙以特快专递（邮件）方式将《请求解决土地使用权纠纷的申请报告》邮寄给被告，该报告请求事实为：被告撤销为第三人彭某己颁发的湘保集建（91）字第23-X号《集体土地建设用地使用证》。原告在报告中写明了自己的基本情况和联系方式，被告的有关工作人员当日予以签收。之后，被告组织县政府有关职能部门进行了多次调查处理，但尚未形成正式书面处理决定。为此，原告诉至保靖县人民法院，请求判令被告履行法定职责，在保靖县人民法院的庭审过程中，原告明确其诉讼请求是撤销县政府为第三人彭某己颁发的《集体土地建设用地使用证》。

原判认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地的所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间的争议，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理。本案中，原告刘某丙虽然向被告递交了《请求解决土地使用权纠纷的申请报告》，但报告的请求事项为：被告撤销为第三人彭某己颁发的《集体土地建设用地使用证》。并没有请求被告对原告与第三人之间的土地使用权争议进行确权，被告不存在原告申请确权之后而不履行确权这一法定职责（即不作为）的情形，因此，原告请求判令被告依法履行法定职责，于法无据，应不予支持，但是，原告可以另行向被告提出明确的确权请求，请求被告对原告与第三人之间的土地使用权争议进行确权。原告请求判令被告撤销为第三人彭某己颁发的《集体土地建设用地使用证》，因为彭某己于1985年的建房时，已经（略）民委员会审核同意，并报经水银乡人民政府批准，取得了《建设用地许可证》；1989年，保靖县X乡人民政府房屋普查领导小组在房屋普查时，对彭某己所建房屋进行审查，并对超出《建房用地许可证》50平方米的占地面积进行了处罚，并出具了证明，表明除建房许可证面积外可另占50平方米。1991年，被告派出的土地登记发证领导小组依据以上有关证明文件为彭某己颁发“湘保建（91）字第23-X号”《集体土地建设用地使用证》，其颁证行为合法有据，不存在撤销的情形。况且第三人修建房屋至今已26年，被告为第三人颁发土地使用证至今已20年，在彭某己未转让该房前，原告一直未向有关部门主张权利。故原告请求判令被告撤销为第三人颁发的《集体土地建设用地使用证》，应不予支持。被告提出本案应先申请行政复议，对复议不服才能向人民法院起诉，根据最高人民法院“关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复（[2005]行他字第X号）”的规定，有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。因此，被告为第三人彭某己颁发《集体土地建设用地使用权证》的行为不属于复议前置的情形。原告对被告的这一颁证行为不服可以直接向人民法院提起行政诉讼。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一项、第四项之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告承担。

宣判后，刘某丙不服，上诉称：一、一审法院判决审查不严，第三人主体不明确。持有湘保集建（91）号第23-X号《集体土地建设用地使用证》的第三人主体是“彭某己祥”而非“彭某己”。上诉人所诉请主体第三人是彭某己祥，彭某己祥是不是就是“彭某己”没有说明。二、一审认定证据具有违法的偏袒，其采信程度与事实不符并有悖于法律强制性规定。具体表现：上诉人提交与本案有关的证据没有采信，而被上诉人作出具体行政行为后，自行收集的证据作为证据认定。三、发证确权重复是被上诉人程序违法的错误，被上诉人给第三人颁发《集体土地建设用地使用证》程序违法应予撤销。故请求撤销花垣县人民法院（2011）花行初字第X号行政判决及撤销被上诉人保靖县人民政府违法给第三人颁发的湘保集建（91）字第23-X号《集体土地建设用地使用证》。

被上诉人保靖县人民政府答辩称：本案应先行政复议，上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，我府一直在积极履行法定职责。请求依法驳回上诉人的诉讼请求。

原审第三人彭某己、刘某庚未予答辩。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致。另查明，彭某己与彭某己祥系同一人。

本院认为，原审第三人彭某己在1985年建房时，已取得保靖县基本建设委员会（房地）字第X号《建设用地许可证》，因面积不足需占用刘某丙家承包的部分土地，因而与刘某丙的父亲刘某根协商，用自家的0.2亩自留地换刘某根家承包的8m2土地用于建房，房屋建成后至今已达二十多年，且一直维持原状，没有进行改、扩建，不存在建房所占用的土地超过互换面积的情况。直到2008年9月彭某己将该房屋卖给同村村民刘某庚（即原审第三人）以前未发生纠纷，同时，在1989年当地政府在进行房屋情况普查登记时对彭某己的建房情况进行了确认，对超出《建房用地许可证》的占地面积进行了处罚。之后，被上诉人保靖县人民政府于1991年为彭某己颁发“湘保建（91）字第23-X号”《集体土地建设用地使用证》，在颁证过程中虽未附地籍调查表、宗地图及土地权属来源证明等相关材料，但符合当时的法规政策，程序是合法的。而承包土地与自留地的互换只需要进行变更登记，不存在重复发证的问题。一审法院对被上诉人保靖县人民政府在作出具体行政行为之后，自行收集的证据没有采信，不存在偏袒的情形。故上诉人刘某丙的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人刘某丙承担。

本判决为终审判决。

审判长陈学军

审判员覃繁荣

审判员向才文

二0一一年八月十一日

代理书记员张玉

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；