上诉人（原审原告、反诉被告）欧某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省资兴市人，初中文某，住（略）。

上诉人（原审原告、反诉被告）焦某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省资兴市人，初中文某，住（略）。

二上诉人委托代理人谭春立，湖南春立律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）文某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县大同桥人，现住（略）。

上诉人欧某、焦某某与上诉人文某某因买卖合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2009）茶民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧某、焦某某及其委托代理人谭春立，上诉人文某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明：2007年11月27日，原告欧某、焦某某（反诉被告）与被告文某某（反诉原告）分别借用单位名义签订了一份《铁矿石精粉购销协议》。原告欧某、焦某某挂用“郴州市兴通球团有限公司”名义，被告文某某挂用“茶陵县佳斌磁选分厂”的名义，原告签订该协议未经“郴州市兴通球团有限公司”的授权，而被告使用的“茶陵县佳斌磁选分厂”未经工商登记，不具备民事行为能力和民事权利能力，协议的洽谈均是原、被告个人不是单位。双方在协议中约定：买卖货物的数量为800吨/月；质量要求Tfe≥60％，FeO≥15％,S≤1％，粒度≥200毫米，As≤0.04％水分；价格以Tfe≥61.5％为基价，含税（增值税13％），过卡６０元一吨，包干880元一吨，到乙方提货，品位每升降1%，基价加减20元每吨；并约定对货物的部分质量指标进行考核以确定货物浮动价格；约定计质计量，以乙方磅单为双方结算依据，化验单以双方结果参照结算，有大的差距，则以公样为结算依据。提货方式约定为原告自提；付款方式约定为先款后货，并约定10日内交货。约定协议签字生效。协议达成后，原告欧某、焦某某，被告文某某均在协议上签了字，被挂用的双方单位均未在协议上盖章。合同对提货的具体地点约定不明，只约定为自提，对违约责任以及损失的计算方法均没有约定，同时对质量的检验方式、取样方法以及质量的检验机构也约定不明。协议签订后当日，原告欧某、焦某某按合同约定的先款后货要求预付了x元货款给被告，被告出具了一张货款收条给原告，收款人为被告文某某个人，被挂用单位未在货款收条上盖章。在合同约定的10日交货期内，原告没有及时去提货，被告没有通知原告提货，故原告认为被告在合同约定的履行期内无货可供，已构成违约。被告认为在合同约定的履行期内原告拒绝提货不愿履行合同，是原告违约，因此导致合同一直没有履行。为此，原告则要求解除合同并退还预付货款x元，遭被告拒绝，后经原告催讨，被告退还了货款x元，并收回其出具的x元收条，仍以原收条日期重新出具了一张x元的收条给被告，其余货款x元被告没有退还。为预付货款的退还问题双方产生纠纷，对合同的解除或继续履行双方一直没有达成协议。为此，原告向法院起诉，请求判令被告偿还预付货款x元及占用该货款的利息x.88元，放弃要求被告承担违约损失及其他支出费用。在诉讼中被告向本院提起反诉，请求判令反诉被告赔偿因不履行合同给反诉原告造成的违约损失x元。

原审法院认为：法人或者其他组织未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，应以直接责任人为当事人。本案原告在未经“郴州市兴通球团有限公司”授权的情况下，即以“郴州市兴通球团有限公司”的名义与被告签订买卖合同，属于冒用他人名义进行民事活动；被告在“茶陵县佳斌磁选分厂”未登记或授权的情况下，即以该厂的名义与原告签订合同，而该厂不具有民事行为能力和权利能力，不具备民事主体资格，冒用了未登记的单位名义进行民事活动。同时被告在反诉状中也陈述了“反诉人与二被反诉人于2007年11月7日签订了《铁矿石精粉购销协议》”，并据此提起了反诉，在预付货款和退还货款中，双方也均以个人名义预交和退还，而不是以单位的名义。因此，原、被告冒用单位名义签订买卖合同，应由原、被告个人承担，与其冒用的单位无关。原告以其个人名义起诉被告符合法律规定，故对被告主张的原、被告均不符合本案的诉讼主体资格，不符合本诉起诉的条件，要求驳回原告本诉的诉讼请求，不予支持。本案原、被告所签订的《铁矿石精粉购销协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违背法律强制性规定，属有效合同，双方当事人应全面履行合同约定的义务。根据双方合同的约定，先款后货和10天内自提货是原告应履行的先合同义务，本案原告作为买受人除按照合同的约定履行预付货款x元的义务外，还必须履行合同约定的10日期限内自行提货的义务，而原告没有按照合同约定在10日内去被告处提货，违背了合同的约定，原告辩称是被告没有备货才导致其未在合同约定的10日内去提货没有证据证实，故对其辩称被告无货可供系被告违约，不予采信。因原告违背了合同的约定不及时履行提货义务，导致合同没有实际履行的责任在原告，属于违约行为，应认定原告违约，由此造成的损失应予赔偿。另从双方签订合同至今已近两年，双方就合同解除或履行一直未达成协议，双方均无再继续履行该合同的意思表示，再继续履行已经没有实际意义，应视为合同已经自行解除。但预付的货款在合同履行后应抵作价款，合同没有履行的预付货款应予退还。故对原告本诉中要求退还预付货款x元的诉讼请求，予以支持。对本诉原告请求迟延退还预付款x元的利息损失x.88元，因原告违约，双方在合同中对退还预付货款的具体时间没有约定，在双方就合同的解除或继续履行问题没有达成协议之前，该利息不应由被告承担，其请求迟延退还预付款的利息损失于法无据，故对原告本诉的利息请求，不予支持。就本案反诉，因反诉被告未在合同约定期限内到反诉原告处提货，违背了合同的约定，构成违约，应承担违约责任，因违约所造成的损失应予赔偿。对于违约损失金额，反诉原告提交一份损失计算单主张x元的可得利益损失，此损失计算单系其自行计算的，其主张的损失没有经相关部门进行鉴定，其请求的损失金额与客观事实不符，也没有相关证据印证，故对反诉原告主张的因反诉被告违约给其造成了损失x元，不予采信。鉴于双方在合同中对违约损失以及损失的计算方法没有约定，因此，在双方没有约定违约损失的情况下，对违约损失的计算应依据法律规定结合本案实际情况予以合理确定，其损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，就本案按照总标的款即预付货款金额x元的25%予以计算确定违约损失金额比较合理。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告文某某退还原告欧某、焦某某预付货款x元；二、驳回本诉原告的其他诉讼请求；三、反诉被告欧某、焦某某赔偿反诉原告文某某违约损失x元；四、驳回反诉原告其他诉讼请求。以上一、三项相抵后被告文某某应退还原告欧某、焦某某预付货款x元。限被告在本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2460元，减半收取1230元，财产保全费900元，合计2130元，由本诉原告欧某、焦某某负担575元，本诉被告文某某负担1555元。本案反诉受理费3500元，减半收取1750元，由反诉原告文某某负担1525元，反诉被告欧某、焦某某负担225元。

宣判后，欧某、焦某某不服一审判决，以“一、一审判决认定上诉人违约是错误的；二、一审判令上诉人赔偿被上诉人违约损失是x元，缺乏事实依据和法律依据”为由，向本院提起上诉，请求维持湖南省茶陵县人民法院（2009）茶民一初字第X号民事判决第一、四项；撤销湖南省茶陵县人民法院（2009）茶民一初字第X号民事判决第二、三项，支持上诉人一审诉讼请求，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。

文某某答辩称：一、一审认定原审原告违约，事实清楚，证据确实充分；二、一审以预付款x元作为追究原审原告违约金额的基数是错误的，应以本人一个月的销售收入即800吨×800元/吨=x元为基础确认原审原告的违约责任。请求二审法院按照月销售收入来计算违约金。

文某某上诉称：一审认定被上诉人欧某、焦某某承担违约损失金额的计算标准不合理，不应按预付款x元的25%确定违约金额，而应以我一个月的销售收入即800吨×800元/吨×25%=x元作为违约金额。请求维持湖南省茶陵县人民法院（2009）茶民一初字第X号民事判决第一、二、四项；撤销湖南省茶陵县人民法院（2009）茶民一初字第X号民事判决第三项，改判被上诉人欧某、焦某某赔偿上诉人文某某违约损失x元。

欧某、焦某某答辩称：文某某的上诉没有事实和法律依据。文某某要求按25%承担违约损失在合同中没有约定，是一审强加的。根据法律规定，即使违约也应按实际损失承担违约责任。本案未造成文某某任何损失，请求驳回文某某的上诉请求。

二审中，上诉人欧某、焦某某申请证人袁某某、谢某某出庭作证。袁某某证实，2007年12月8日，他与上诉人欧某、焦某某到上诉人文某某处提铁矿石精粉，文某某没有货，后来到一个姓刘的老板那里提的货。提货时，欧某、焦某某用现金向姓刘的老板支付了货款。2009年1月17日，文某某退了x元给欧某、焦某某，并说把x元的收据改一下。谢某某也证实2009年1月17日，文某某退了x元给欧某、焦某某。

上诉人欧某、焦某某对证人证言无异议。

上诉人文某某认为袁某某不能作证。每次袁某某都与欧某、焦某某一起过来，袁某某与欧某、焦某某是合伙人。谢某某的证言违背事实。

经审查，本院对证据作如下认定：

根据一审庭审中上诉人欧某的陈述，双方口头约定合同签订后10日内交货，上诉人文某某在10天内和10天后都没有通知提货，故证人袁某某的证言，与当事人陈述相矛盾，本院不予采信。证人谢某某的证言与上诉人文某某2007年11月27日出具给上诉人欧某、焦某某x元的收条相印证，本院予以采信。

经审理查明：原审认定事实清楚，对一审查明的事实和采信的证据，本院予以确认。

本院认为：本案系买卖合同纠纷。本案争议的焦某是：如何确定本案的违约方即违约金数额。从庭审情况及双方提交的证据来看，上诉人欧某、焦某某在未经“郴州市兴通球团有限公司”授权、上诉人文某某在“茶陵县佳斌磁选分厂”未登记或授权的情况下，即以“郴州市兴通球团有限公司”和“茶陵县佳斌磁选分厂”的名义签订《铁矿石精粉购销协议》，属于冒用他人名义进行民事活动。因在预付货款和退还货款中，双方也均以个人名义预交和退还，故合同的权利与义务均应由个人承担。上诉人欧某、焦某某与上诉人文某某于2007年11月27日签订《铁矿石精粉购销协议》，系双方当事人真实意思表示，双方应按合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据双方口头约定，上诉人欧某、焦某某应在合同签订之日起10天内到上诉人文某某处自行提货。而上诉人欧某在一审庭审中陈述，文某某在10天内和10天后都没有通知提货，且上诉人欧某、焦某某无证据证实上诉人文某某在10天内无货可供而到第三方提货，故本案上诉人欧某、焦某某应承担违约责任，其上诉称“一审判决认定上诉人违约是错误的”的上诉理由不能成立；因上诉人文某某与上诉人欧某、焦某某签订的《铁矿石精粉购销协议》未约定违约责任，上诉人文某某提交的x元可得利益损失的计算单系其自行计算的，其主张的损失没有经相关部门进行鉴定，一审法院依照本案实际情况确定违约损失金额比较合理，原审判决并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5960元，由上诉人欧某、焦某某负担2460元，上诉人文某某负担3500元。

本判决为终审判决。

审判长陈雄根

审判员曹阳

审判员刘飞

二○一○年五月十七日

书记员刘国彬