上诉人（原审原告）谷某，男。
委托代理人曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。
委托代理人施家新，中国人民解放军南京军区法律顾问处律师。
被上诉人（原审被告）谢某某，男。
委托代理人罗某某，男。
上诉人谷某因与被上诉人谢某某合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2010）耒民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人谷某及其委托代理人曾海霞、施家新，被上诉人谢某某的委托代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年9月，被告以竞买方式，出价7500万元取得了衡阳市江头煤矿的全部资产。2005年10月16日，原告向被告给付现金200万元，被告出具收条载明，该200万元入某江头煤矿，每年分红，双方未签订合伙协议，也未确定原告的股份份额，或分红、盈亏的比例。由于原告主张其与被告构成江头煤矿的合伙关系，而被告只承认系借贷关系，双方由此产生纠纷。
原审认为，合伙人应当对出资数额、盈亏分配、债务承担、入某、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入某无效。本案中，原告向被告交付了200万元现金，被告出具的收条上虽然载明为入某江头煤矿，但仅约定了每年分红，却未约定亏损等其他合伙事项，被告并未与原告签订合伙协议。原告在起诉书中还主张与原告及其他股东构成江头煤矿的合伙人，但这一主张并不符合法律规定，既然有其他合伙人，原告入某江头煤矿即应得到全体合伙人的同意，而不是只需得到被告的认可。即使得到被告的认可，也因未得到全体合伙人的同意而致入某无效。因此，原告要求确认其在江头煤矿的200万元合伙股份，不符合法律规定。原告的入某行为实际上是名合伙，实借贷的关系，原告可以民间借贷法律关系向被告主张其权利。但经本院释明后，原告拒不变更诉讼请求，故对原告要求确认其在江头煤矿200万元合伙股份的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行如干问题的意见》第51条之规定，判决：驳回原告谷某要求被告谢某某确认其在衡阳市江头煤矿具有合伙股份200万元的诉讼请求。本案案件受理费x元，减半收取x元，由原告负担。
上诉人谷某不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人谢某某出具的收条，就是合伙的意思表示。谢某某在公安机关供述上诉人谷某是合伙人之一，且上诉人入某至今五年有余，一直同其他股东一样享受分红的权利。一审认定上诉人入某未经其他合伙人同意，不属合伙人，属认定事实不清；本案应适用《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条而不是第51条，原审适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人谢某某未到庭，其委托代理人口头答辩称谷某不是江头煤矿的合伙人，其从该煤矿2006年5月分得的x元是利息，月息5.78厘，而不是股利，更不是分红，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人谷某提交了一份公安讯问笔录及一份江头煤矿2010年股东分红结算明细账共两份证据。以证明被上诉人谢某某已确认上诉人谷某在江头煤矿的记名股份是600万元（其中谷某200万元）并享有了分红的权利的事实。
上述证据经质证，被上诉人谢某某对两份证据的真实性、关联性有异议，认为与本案无关。对上诉人谷某提交的公安讯问笔录，结合本院依法调取的谢某某、谢某根刑事侦查案卷，证实了该讯问笔录及所述内容的真实性，故对该证据本院予以确认。对上诉人提交的江头煤矿2010年股东分红结算明细表，因该证据是复印件，亦未加盖公章，对该证据的真实性本院不予确认。
经审理查明，原审已查明的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，衡阳市江头煤矿在经营过程中，未办理工商登记。被上诉人谢某某及其弟谢某根在公安机关的供述有八处涉及江头煤矿股东构成情况，其中有七处反映了以上诉人谷某名义在江头煤矿投入600万元（谷某200万元、谢某月、谢某根合计300万元、伍新成50万元、资甲义50万元）。2007年5月由衡阳市公安局委托衡阳市兴源司法鉴定所出具（2007）会鉴字第X号鉴定报告书，审查认为江头煤矿股份（投资）共9200万元，其中谷某是股份持有人之一，占200万元。上诉人谷某自2005年10月16日投入某金以后，每年均与其他股东以同样分配标准参与利润分配，并在利润分配表上一同签字，其他股东包括被上诉人均未提出异议。
本院认为，衡阳市江头煤矿虽未进行工商登记，但依据其内部出资、人员及利润分配等情况，其实际经营形式应为个人合伙。根据相关法律规定及个人合伙本质特征，个人合伙其实质是两个以上公民基于共同的目的和利益，在意思表示一致的情况下组成的联合体。本案中，上诉人谷某虽未与江头煤矿达成规范的书面合伙协议，但根据其投入某金形式，利润分配所得及衡阳市公安局在侦查机关案件中所查明的事实，可认定上诉人谷某为江头煤矿这一联合体的组成成员即合伙人之一。综上，上诉人谷某要求确认其在江头煤矿的合伙股份的上诉理由成立，应予支持。原判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2010）耒民三初字第X号民事判决；
二、上诉人谷某在衡阳市江头煤矿有股权200万元。
本案一审受理费x元，二审受理费x元，合计x元，由被上诉人谢某某负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长李芳仪
审判员阳玲玲
代理审判员严君
二0一一年八月八日
代理书记员龙娟
校对责任人：严君打印责任人：龙娟
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》
46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
