原公诉机关新乡X区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）吴某，女，X年X月X日出生。
辩护人张某乙，河南中原法汇律师事务所律师。
新乡X区人民检察院指控被告人吴某犯贪污罪一案，新华区人民法院于二00三年七月十八日作出（2003）新华刑初字第X号刑事判决。吴某不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于二00三年十月十日作出（2003）新刑终字第X号刑事裁定。吴某仍不服，向本院提出申诉，本院于二00五年十二月五日作出（2005）豫法立刑字第X号驳回申诉通知，于二00六年十一月九日作出（2006）豫法立刑字第X号刑事决定，指令新乡市X乡市中级人民法院于二00七年五月十一日作出（2007）新中刑再字第X号刑事判决。吴某不服，再次向本院提出申诉。本院于二00八年六月二十六日作出（2008）豫法刑三监字第X号再审决定，指令新乡市X乡市中级人民法院于二00九年三月三十日作出（2008）新中刑再字第X号刑事裁定。吴某仍不服，继续向本院申诉。本院于二0一0年四月九日作出（2010）豫法刑监字第X号刑事决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
新华区人民法院一审查明，1995年4月至2001年11月，被告人吴某担任新乡市健康影剧院经理期间，于1996年1月以“新乡市侨办用”名义分两次从新乡市健康影剧院大阪迪厅管理员杨某丙处拿走营业款8400元占为己有；于2001年11月5日指使会计到新乡市新华综合服务部虚开一张x元的发票在单位帐上报销，将款占为己有。
认定上述事实的证据有：被告人吴某供认从杨某丙处取款8400元和让人虚开x元发票；证人杨某丙证明吴某取款8400元并打条，与王某戊关于对某、交帐的证言及白条、对某、流水帐印证；证人张某丁、李某证明侨办没有收8400元；证人王某戊证明虚开x元发票付款、下帐情况，退给工人保险金系郭xx所交房款情况，并有证人周某、丁某、王某戊、李某、郭xx的证言及相应帐页、收据、凭证、退款表相印证；户籍证明、工商证明、任职离职文件，证明被告人吴某身份，新乡市健康影剧院性质。
新华区人民法院一审认为，被告人吴某身为国家工作人员，利用担任新乡市健康影剧院经理的职务便利，采取侵吞手段，非法占有公共财物x元，数额较大，已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第六十四条之规定，判决被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；被告人吴某犯罪所得x元予以追缴，上缴国库。
被告人吴某上诉称，其虽持有8400元，但并无非法占有的目的，且8400元未下帐，不构成贪污。虚开x元的发票是事实，但其将报销所得的x元用于退还周某、李某等四名退休职工保险金，没有贪污x元。辩护人辩称，8400元应定性为挪用公款，数额小不构成犯罪；原判认定贪污x元的事实不清，证据不足，要求改判无罪。
新乡市中级人民二审查明的事实和证据与一审相同。吴某及辩护人辩称其没有贪污8400元的理由和意见，经查，吴某以“市X乡市健康影院大阪迪厅杨某丙处分两次拿走营业款8400元，并打有白条一张。吴某的供述与证人杨某丙、张某丁、李某、王某戊证言可相互印证。该8400元白条虽未下帐，但吴某对8400元实际已非法据为己有，8400元处于实际支出状态而非借支状态。吴某及辩护人关于没有贪污x元的上诉理由及辩护意见，经查，其称x元用于退还周某等四人保险金且出示了周某等人的收到条，与健康影院的两张某丁某退休工人保险金的表是一回事，且有证人周某、丁某、王某戊、李某、王某戊、郭xx的证言及退还退体工人保险金的两张某丁某够相互印证。
新乡市中级人民法院二审认为，原审被告人吴某身为国家工作人员，利用担任新乡市健康影院经理的职务之便，直接侵吞公款x元，数额较大，其行为已构成贪污罪。其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
吴某向新乡市中级人民法院申诉称，原判认定我贪污8400元依据的是我的取款条，但我所取的8400元在单位帐上有明确显示，并没有非法占为己有，我所在单位可追要或由我报帐抵销该款，我的行为不能认定为贪污；原判认定我贪污x元没有事实根据，该x元系我用于给职工丁某、李某、周某、王某己人退保险金，并由职工出具了收到条，不存在贪污x元的行为。请求撤销一审判决和二审裁定，宣告无罪。辩护人认为，8400元是债权债务关系，x元的去向已有证明，吴某没有据为己有，应认定吴某无罪。
新乡市中级人民法院再审查明：
（一）吴某在担任新乡市健康影剧院经理期间，于1996年1月从影院大阪迪厅管理员杨某丙处分两次支取营业款共8400元，并出具了一张“舞厅款捌仟肆佰元整侨办用96、元、13日”的取款条。后杨某丙于1998年11月17日交接帐目时将其记的大阪迪厅现金流水帐交给了健康影剧院财务人员王某戊和王某戊，吴xx出具的取款条随之交接。
认定上述事实的证据有：原审被告人吴某供述，从杨某丙处拿走现金8400元给了张某丁，顶了张某丁某分红的钱。证人杨某丙证明，1996年元月份吴某从我这分二次拿走8400元，吴某是用于侨办分红，打有条。证人张某丁某证明，按照与健康影剧院签订的投资大阪之夜歌舞厅的合同，我每月分红5000元，共分红八万多元，吴某没有一次给过我8400元作为我投资的报酬，8400元吴某是分期分批给我的。证人王某戊证明，与杨某丙对某，杨某丙帐上显示余额8400元，杨某丙吴某拿走8400元并打有条。白条复印件、杨某丙的现金流水帐及流水帐移交清单。
（二）原审被告人吴某在担任新乡市健康影剧院经理期间，指使影院会计王某戊和职工顾xx于2001年11月5日到新乡X区综合服务部虚开一张某丁某x元的发票，在单位帐上报销，将款占为己有。
认定上述事实的证据有：原审被告人吴某供述，这x元本来取出来是准备旅游的，后来我不干了，还了四个退休老工人王某戊、李某、丁某、周某的养老保险金了。证人王某戊证明，吴某安排开发票，我和顾xx去开了三张。证人顾xx证明，经吴某同意和王某戊一起开发票。证人马xx证明，我按照介绍信上的内容为健康影剧院代开的发票。证人王某戊的证明，这张某丁某吴某拿来的，钱付给吴某。发票、健康影剧院的记帐凭证、现金帐。
新乡市中级人民法院再审认为，原审被告人吴某在任新乡市健康影剧院经理期间，从管理员处取走营业款8400元，并书写有侨办用的取款条一张，此条在健康影剧院财务处保存，无论此款的去向及用途是否真实或正当，均不能证实吴某有非法据为己有的故意。吴某及其辩护人认为8400元是债权债务关系，不构成贪污的理由成立，应予采纳。原判认定吴某利用职务之便，指使他人虚开发票贪污x元的事实清楚，证据确实、充分。吴某及辩护人辩称此款用于退还职工保险金的理由经查不实，不予采纳。鉴于其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，经审判委员会研究决定，判决撤销该院（2003）新刑终字第X号刑事裁定及新乡X区人民法院（2003）新华刑初字第X号刑事判决；原审被告人吴某犯贪污罪，免予刑事处罚；原审被告人吴某犯罪所得x元予以追缴，上缴国库。
吴某申诉称，本案x元用于给职工发退休保险金，且职工给吴某打有收条，认定吴某贪污x元没有事实根据，应宣告无罪。辩护人辩称，开x元是为了组织旅游，后由于人事变动，吴某将这x元用于归还拖欠职工的保险费，主观上没有将公共财产占为己有的目的，客观上也没有把公共财产占为己有的行为，不构成贪污罪。
新乡市中级人民法院第二次再审查明的事实和证据与原再审一致。
新乡市中级人民法院第二次再审认为，原审被告人吴某身为国家工作人员，利用担任新乡市健康影剧院经理的职务便利，非法占有公款x元，其行为已构成贪污罪。吴某的申诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案中的x元与向退休工人退还保险金的款不是同一款项，吴某称用该x元退还工人保险金不是事实。原再审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。吴某的申诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，经审判委员会讨论决定，裁定维持该院（2007）新中刑再字第X号刑事判决。
吴某向本院申诉称，其没有贪污，涉案的x元用于退还退休工人保险金了。其辩护人辩称，退休工人的保险金是用吴某虚开的x元退还的，且自己还垫付了7572.20元，而非影剧院支出。记帐凭证仅证明影剧院与退体工人之间债权债务关系消灭，不能说明退还退休工人的保险金由影剧院财务室发放。吴某行为属用单位财产偿还单位债务的行为，不构成犯罪。
本院再审查明的事实和证据与新乡市中级人民法院两次再审相同。关于吴某的申诉理由及辩护人的辩护意见，经查，证人王某戊证实11名退休工人保险金共x.70元，其退了3人共x.50元，用的是郭xx所交x元租赁费。其余的是吴某退的共x.20元，吴某退款的来源是其给了吴某x元郭xx打的欠条及现金x.20元。王某戊证实给吴某、郭xx所打x元欠条的情节与郭xx的证言相互印证，其只退3人保险金的情节与证人周某、李某、丁某、王某己人证实从吴某处领取保险金的证言相互印证。根据王某戊和王某戊的证言，单位为11名退休工人退保险金的事情已作帐务处理，除吴某辩解外，无证据证实其用虚开发票从单位领取的x元用于何处，且其从未向单位财务人员讲过用x元为职工退保险金。虽然王某戊于2005年11月10日证实吴某给其说把x元给退休工人发保险金了，但该证言在案发三年之后，且是间接证据，并与检察机关搜集的证言相矛盾，故不予采信。综上所述，吴某的申诉及其辩护人辩称x元用于退还退休工人保险金，并垫付7572.20元的理由和意见不能成立。
本院认为，原审被告人吴某利用在国有企业从事公务的职务便利，非法占有公款x元，其行为已构成贪污罪。新乡市中级人民法院（2008）新中刑再字第X号刑事裁定和（2007）新中刑再字第X号刑事判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。吴某申诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，裁定如下：
维持新乡市中级人民法院（2008）新中刑再字第X号刑事裁定和（2007）新中刑再字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长李某娟
代理审判员尚嘉联
代理审判员张某丁某
二○一○年十一月二十二日
书记员马玉丽（代）
