湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2011）州民一终字第X号

上诉人（原审被告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人李汉云，湖南生元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨某乙，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。

委托代理人彭某略，湖南三页律师事务所律师。

上诉人刘某因与被上诉人杨某乙合伙协议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2011）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托代理人李汉云、被上诉人杨某乙及其委托代理人彭某略均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2010年1月4日，原告杨某乙与被告刘某经双方协商，挂靠湖南省高岭建设集团有限责任公司，合伙承包州国土局办公大楼附属工程。双方签订了《湘西州国土局办公大楼附属工程施工协议》，约定双方对该项目投资、盈利均各占50％的责权利。2009年12月23日湘西自治州国土资源局与湖南省高岭建设集团有限责任公司签订了工程《协议书》，工程名称为湘西州国土局办公大楼附属工程。原、被告按合同进行了施工，竣工验收后，湘西自治州国土资源局与湖南省高岭建设集团有限责任公司对工程进行了结算审计，整个工程造价为（略）.81元。2011年1月18日，原告、被告双方自己结算签字确认《州国土办公大楼附属工程账目明细表》，原、被告具体的合伙项目：工程总某价为（略）.81元、总某（略）元，双方将其它各项开支减除后，确认的工程总某润为x.2元，被告刘某已拿走x元。湘西自治州国土资源局现在尚欠湖南省高岭建设集团有限责任公司该工程款x.2元。按合同约定，湘西自治州国土资源局应该扣除质保金x.4元，死树三棵补植扣x元，欠栽一棵扣x元，合计x.4元。湘西自治州国土资源局应付资金x.8元，其中扣除湖南省高岭建设集团有限责任公司的挂靠管理费x.6元，原、被告的剩余款项为x.2元，因为在工程款支付过程中，领款事项均由被告刘某全权负责。为此，原告以被告损害了其利益，要求被告退还多领取的款项和交纳其应当承担的质保金，分配盈利。

原判认为，原告杨某乙与被告刘某经双方协商，挂靠湖南省高岭建设集团有限责任公司，合伙承包州国土局办公大楼附属工程。双方签订了《湘西州国土局办公大楼附属工程施工协议》，原、被告合伙关系成立。竣工验收后，原告、被告双方自己结算签字确认《州国土办公大楼附属工程账目明细表》，即双方对合伙工程总某价、总某、应扣款项及暂扣质保金、利润的具体金额已确认，没有异议。合伙账目原、被告已清算确认，事实清楚，原告以被告损害了其利益，要求被告支付多领取的款项和缴纳其应当承担的质保金，分配盈利的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。根据原、被告结算的合伙账目，按合同约定原告、被告各享有50%即x.6元的利润，应该共同承担的质保金为x.4元，现在应该承担的挂靠管理费及税费x.6元，死树三棵补植扣减x元，欠植一棵扣减x元。因为在整个工程中领取工程款是由被告刘某到湖南省高岭建设集团有限责任公司领取的，所以被告刘某应该按照合同约定，与原告共同享有权利义务，现原、被告在湘西自治州国土资源局的工程尾款x.8元，扣除应交的挂靠管理费及税费x.6元，余x.2元，被告应该退还原告多领的工程款利润x.4元（利润x.6-余款x.2）。被告刘某在诉讼中对自己的主张没有提交证据，应当承担举证不利的法律后果。根据《中华人名共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、第七十一条、第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、原告杨某乙与被告刘某合伙工程利润按50%分配各自享有x元，现余款只有x元，应该由原告杨某乙享有；二、被告刘某应该将多领取的工程款x元支付给原告杨某乙；三、质保金为x元，由原告杨某乙与被告刘某共同享有和承担50%的权利义务。案件受理费9500元，保全费5000元，由被告刘某承担。

上诉人刘某不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。原、被告双方2011年1月18日所签字认可的《州国土办公大楼附属工程账目明细表》，属双方暂时结算，其中有4000元（卖搅拌机所得）、x元（篮球场）均已支付完毕，不应重复计算。且本案属于被上诉人无理诉讼，应由被上诉人承担法院的诉讼费用。二、被上诉人在诉讼中所称上诉人的过错和违约，属于无中生有，属恶人先告状的典型表现。因此，恳请二审人民法院依法改判。

被上诉人杨某乙在庭审中口头答辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人称其中4000元与x元已经支付完毕，这个不是事实。上诉人并没有被上诉人签订认可的凭证。二、每笔资金款都是分开管理，但是对方截取工程款，是上诉人不履行合同义务，上诉人应当对此承担责任。

在二审庭审中，上诉人刘某提交了下列新证据：

证据1、2011年6月1日杨某乙顺收条一张，拟证明处理搅拌机所得4000元已经作为民工工资支付给了杨某乙顺。被上诉人杨某乙质证称根据约定所有开支必须经双方同意，当时杨某乙顺的工资是三千元，但是他给工人四千，这个钱我们不认可。

证据2、外欠应付款汇总某高志国原始单据，拟证明项目对外欠款的总某为66万多元及欠款的用途。被上诉人杨某乙质证称真实性没有异议，但该份证据第29项刘某不同意。

证据3、湖南高岭建设集团有限责任公司建设工程承包合同书一份，拟证明上诉人刘某与湖南高岭集团签订承包合同，不是刘某擅自开的账户，而是合同约定的。被上诉人杨某乙质证称合同书真实性没有异议，但不是新的证据。

本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对上诉人刘某所举证据作如下确认：证据1，真实性无法核实，本院不予采信；证据2、证据3因被上诉人没有异议，本院予以采信。

本院根据上诉人刘某的申请，向州国土局调取了如下证据：

证据1、2011年1月30日，中国建设银行转账支票存根及中国建设银行进账单。

证据2、2011年1月28日，高治国、杨某乙、刘某承诺书。

证据3、2011年2月28日，关于湘西自治州国土资源局大楼附属工程工程款支付协议。

证据4、2011年1月30日，杨某乙承诺书。

证据5、农民工名单五张。

证据6、农民工工资报表五张。

上述证据上诉人刘某拟证明：被上诉人在履行这个手续存在虚假，这个只有农民工名单但没有农民工的签字，这个钱也只能打到高岭集团，实际上农民工的工资大概是四十万，其套取了六十万。

被上诉人杨某乙对上述证据质证称：我们之间签订的协议，这个工程是我们共同挂靠高岭集团，不能证明工程是对方接的。至于农民工的工资问题，由于农民工闹得狠，最后是几个行政部门将这66万元支付给农民工。

上述证据具有真实性、客某、关联性，本院予以采信，但州国土局代付的x.61元农民工工资已经在一审中计入了州国土局的已付款内。

本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案是合伙人之间的关系，上诉人刘某与被上诉人杨某乙协商，挂靠湖南省高岭建设集团有限责任公司，合伙承包州国土局办公大楼附属工程，并签有书面合伙协议。该工程竣工验收后，上诉人刘某与被上诉人杨某乙已经进行了结算，双方签字确认《州国土办公大楼附属工程账目明细表》，即双方对该工程总某价、双方的出资费用、双方支出费用、工程总某额、双方的利润金额已经进行了清算，并且双方均签字认可。上诉人刘某称《州国土办公大楼附属工程账目明细表》系双方暂时结算，理由不充分，本院不予支持。上诉人刘某称卖搅拌机所得的4000元和篮球场x均已支付完毕，不应重复计算，但其并未提供扎实的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应自行承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人刘某负担。

本判决为终审判决。

审判长余霞

代理审判员陈春亮

代理审判员张安成

二О一一年八月十五日

代理书记员王慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

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