原告湖南某投资开发有限公司。
法定代表人姜某，总经理。
委托代理人王某，湖南谛议律师事务所律师。
被告湘乡市某房地产开发有限公司。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人朱某，湖南骄阳律师事务所律师。
委托代理人陈某，湖南骄阳律师事务所律师。
原告湖南某投资开发有限公司（以下简称某公司）诉被告湘乡市某房地产开发有限公司（以下简称某公司）普通合伙纠纷一案，本院于2009年8月12日立案受理后，依法组成合议庭。原告于2009年9月7日向本院提出司法会计鉴定申请，申请对原、被告双方合作期间的财务盈亏状况进行司法鉴定。经审查，本院依法委托湘潭市锦程司法鉴定中心对本案原、被告双方合作期间的财务盈亏状况进行司法会计鉴定，被告某公司以原告不能申请审计被告的财务盈亏为由拒绝参与，湘潭市锦程司法鉴定中心于2010年6月22日作出《锦程司鉴中心（2010）鉴字第X号司法鉴定报告书》，经本院送达原、被告双方后，被告某公司依程序对该报告书提出了异议，湘潭市锦程司法鉴定中心于2010年7月11日作出了书面答复，该答复经本院送达给了被告某公司。本院于2010年8月30日对本案公开开庭进行了审理，原告某公司委托代理人王某，被告某公司法定代表人王某、委托代理人朱某、陈某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告某公司诉称：2004年6月23日，湘乡X乡一职整体搬迁及其项目经营相继召开了有关会议，出台了系列文件，确认了原告开发上述项目的资格。被告在知悉湘乡市人民政府的上述行政活动并审阅了合作项目的相关文件后，遂于2007年9月30日，由原告与被告方的股东王某平、周为华签署了《项目合作意向书》，约定王、周二人注册一家新公司参与上述项目合作开发，并约定新公司成立后须注入人民币1000万元作为合作项目的前期启动资金。2007年12月17日，王、周二人成立了湘乡市某房地产开发有限公司（即被告），被告先后注入950万元项目合作资金，加上2007年9月30日交付的50万元项目保证某共计1000万元。并约定“互惠互利、资源共享、风险共担”，“甲乙双方各占50%股份”，此后，原、被告在2008年3月3日又签署了《湘乡市东山新城30#地项目合作合同》。但合作项目因为政府原因被终止。原告认为，被告在签署合同前对合作项目和原告的主体资质作出过认真细致的审查，原、被告之间出于真实意愿签署的上述合同合法有效。尽管合作项目因为政府原因被终止，但自2007年9月30日《项目合同意向书》签署后，原、被告已依约部分履行，因此，原告为合作项目所耗费的资金理当按约摊入共同的项目经营成本，由原、被告共同承担投资不利的风险，被告当承担原告所耗资金的50%，即800万元。另外，由于合作合同的标的因不可抗力被终止，合作合同已经履行不能，原、被告之间的合作合同关系当依法终止，请求判令终止原、被告之间的合作合同关系；由被告承担合作项目的相关费用800万元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告某公司答辩称：一、本案在原告没有退还被告投资的1123万元本金和赔偿被告损失的前提下，不能解某合同。本案中原告没有提出解某合同，也没有提交政府终止项目合作的证某，不符合合同法第九十一条规定的几种情形，原告不能单方终止合同关系。二、由于原告违约，被告又履行了相应的义务，原告即使自身经营有损失也是属于自己承担的范畴，合作合同的内容是湘乡市东山新城建设用地第X号地的国土储备和项目经营权。原告以不确定的湘乡市东山新城建设用地第X号地项目经营权和土地报批等前期投入的相关费用入股与被告进行房地产开发是导致本合同不能履行的根本原因，原告的证某并不能证某原告取得了该宗土地的储备权，也没有证某表明原告取得该宗土地的所有权和使用权。正是由于原告以还未正式取得湘乡市东山新城建设用地第X号地的项目经营权与被告进行合作，导致被告蒙受巨大的经济损失。被告承担风险的前提是原告要具有合作项目土地的经营权，被告才有2000万元投资进行项目的开发。风险的共担是合同能履行后，该项目的开发中发生的风险共担。合作合同明确规定，项目经营开始后，如出现了亏损，双方共担，而在合同签订后，约定的合作开发的项目经营权原告还未取得的情况下，项目还没经营，哪里来的要承担原告自身的亏损。被告要承担的是项目开始运作后的被告原因造成的亏损，原告自己公司经营的亏损与被告无关，被告保留在本案中反诉或者另案起诉的权利。三、被告在本案中没有违约和过错，不用对原告自己的经营的亏损负责。合同正式签订后，被告按约支付了1000万元给原告，而原告在本协议签订后却迟迟未完成土地征用和拆迁补偿工某并办理好国土使用证。被告投入巨资为进一步履行合同做了相应的准备工某，包括筹资1000万元成立房地产开发有限公司，筹集资金1000万元支付给原告，聘请相关工某人员在湘乡准备项目开发的下一步工某，请设计公司设计项目图纸等，而由于原告根本还没有取得该宗土地的项目经营权，导致合作项目根本无法再进行合作。至于湘乡市人民政府与原告之间是什么原因导致原告没有取得该宗土地的经营权，被告是不知情的，根据合同法一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解某。原告以还未确权的土地经营权与被告订立合同，是违反了合同法第四十二条第二款规定，同时由于原告在合同订立后，还是未取得该宗土地的经营权，迟延履行合同约定义务，原告应当向被告承担违约责任。四、原告提交的证某不能证某原告的亏损与被告有关。因此，原告在订立合同时就提供虚假的土地经营权来入股，在迟延履行合同后，违约在先的情况下，在未及时通知被告发生不能履行合同的情况下，在还未退还被告投资的情况下，原告却恶人先告状。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原告某公司在本院指定的举证某限内提交了如下证某：证某一，原、被告双方的营业执照副本及组织机构代码证某印件，拟证某原、被告双方主体适格。证某，《项目合作意向书》以及《湘乡市东山新城30#地项目合作合同》，拟证某原、被告双方法律关系的由来，在合作合同中第二条第二项规定出现亏损，甲乙双方共同承担。证某三：1、被告向原告支付1000万元款项的凭证，拟证某被告没有在一日之内付1000万元；2、被告在原告处已经领走460万元，拟证某合作已无法进行，并且就相应的款项在进行给付。证某四，湘乡市政府及职能部门相关文件和政府会议纪要。拟证某原、被告在合作项目中所确认的土地开发权，先是由湘乡市新城公司整体负责，其后通过湘乡市政府会议纪要的方式确认该地块的开发权由原告来行使。证某五，司法鉴定报告书，拟证某原告方在此项目中已亏损1151.37万元，原告交纳了2万元司法鉴定费。
被告某公司的质证某见：对证某一的真实性合法性没有异议；对证某的真实性、合法性没有异议，对证某目的有异议，经营主体是被告，不是原告，因此原告的自身经营与被告没有关联；对证某三的真实性没有异议，但不能证某双方已达成终止合同的一致意见；对证某四，要求看原件，否则不认可。对证某五鉴定报告的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议，鉴定报告书应对双方合作期间的财务亏损进行审计，现在是对原告自身的财务进行审计，与原告提出的鉴定申请范围不一致，该鉴定报告的结论与被告没有关系。
被告某公司在本院指定的举证某限内提交了如下证某：证某一，1、《项目合作意向书》；2、原告出具的50万元项目保证某收据；3、被告公司营业执照复印件。拟证某被告依意向书履行了全部的义务，向原告支付了50万元的项目保证某及成立了具有开发经营资格的房地产开发有限公司。证某，1、《东山新城30#地项目合作合同》；2、被告向原告交付了950万元的凭证，拟证某合作合同对原合作意向书进行了变更，被告依约向原告支付了1000万元项目合作定金，依约履行了合同前期约定的被告义务，与证某一一起证某了被告在合同履行中没有过错。证某三，1、2008年9月19日原告长沙办事处负责人魏谋启另行收取被告替原告垫付123万元的条据；2、2009年元月21日原告要求湘乡市人民政府给付的自2007年12月以来项目垫付费用的报告；3、湖南信息网上原告的工某注册资料，原告注册资金1000万元，2006年6月16日仅有注册资金200万元，2008年6月25日实缴资本550万元；4、2009年11月10日从湘乡市公安局刑事侦查大队调取的原告基本帐户资金流向情况，账户显示原告将资金非法转移。该组证某拟证某原告在履行合同过程中的资金都是被告垫付的，原告挪用被告给付的项目合作定金进行增加注册资本和抽逃注册资金，连2007年12月以来到2009年元月垫付的费用也被湘乡市人民政府给付，原告根本没有亏损，原告股东后被湘潭市公安局以抽逃注册资金罪立案侦查。证某四，2009年6月30日原告委托的律师向被告表示愿意退还本金和赔偿的律师函件一份，拟证某原告承认自己过错责任，与证某一、二一起证某本案中被告没有过错和违约，没有承担原告自己亏损的义务，原告应当退还被告的本金和赔偿损失。
原告某公司质证某见：对证某一的真实性、合法性没有异议。对证某真实性没有异议，对证某目的有异议，项目合作合同是对原、被告法律关系的确认，1000万元不是合作定金，是本案的被告以合同约定支付的前期费用，同时被告对该1000万元的支付时间不符合合同约定。对证某三中的收条，原告要求对原件进行核查，该条据并没有其本人对上述签名的认可，也没有魏本人对该证某的确认；对证某三中的要求给付垫付费用的报告原告要求对原件进行核对，对该证某三中的从湖南信息网调取的登记资料没有异议，但对证某目的有异议，原告是在进行正常的经营活动，与本案中合同的履行没有直接的因果关系。对帐户资金流向情况的真实性无异议，但公安从没有明确资金是非法转移，也没有明确原告方的法定代表人是因转移资金被抓，被告方达不到证某目的。对证某四，认为原告从未委托过律师函的发出人，而且发出人明确告知该函件在处置纠纷中的作用，是附条件的，不能保证某真实性、合法性及关联性。
综合原、被告双方的举证某质证某见，本院认证某下：原告提交的证某一、证某、证某三，被告均认可其真实性，与被告提交的证某一、证某内容相同，本院对原告提交的证某一、据据二、证某三及被告提交的证某一、证某均予以采信。原告提交的证某四系政府及相关职能部门的文件及会议纪要的复印件，虽无原件但与被告向本院所提交的汇报材料一致，能够证某原、被告双方合作前后与本案有关的事实，本院予以采信。原告提交的证某五被告对其真实性没有异议，对关联性提出异议，认为鉴定不应当只以原告的财务盈亏状况进行审计，而应当以原告与被告合作期间双方的财务盈亏状况为对象，因被告在鉴定之初以鉴定系原告申请，原告不能申请审计被告的财务盈亏为由拒绝参加，且该鉴定包含了原告方与被告方合作期间的财务盈亏状况，对该证某本院予以采信。对被告提交的证某三中的123万元条据，被告没有提供原件，没有经办人的签名，不符合证某规则的有关规定，且被告已就该123万元另行起诉，故对该123万元本案不应涉及，对该证某本院不予采信。对被告提交的证某三中的要求给付垫付费用的报告，被告没有提交原件，且被告没有提供该报告已被政府批准并给付了垫付的费用给原告的证某，达不到被告的证某目的，本院不予采信。对证某三中的工某注册资料及基本帐户资金流向情况，因与本案没有关联性，本院不予采信。对被告提交的证某四因被告没有提供对出具律师函的律师及律师事务所的授权委托文件，且无出具该函的律师及律师事务所的认可陈述，本案不予采信。
根据认定的证某以及当事人的陈述，本院确认本案事实如下：
2005年10月9日，湘乡市人民政府召开专门会议，下发了湘府阅（2005）X号《关于合资联办湘乡市职业中专有关问题的会议纪要》，该纪要明确了湘乡市第一职业中专（以下简称湘乡一职）与拟建的湖南东山（国际）某投资开发有限公司合资建设股份制职业学校，将其整体搬迁至湘乡X区，由某公司负责某区的招商引资、联合办学、开发建设以及后勤服务等工某。2006年6月16日，原告某公司注册成立，并已完成了湘乡一职整体搬迁项目的可行性研究及立项，选址及规划评审、建设用地规划许可、评估及土地申报等工某。被告某公司的股东王某平、周为华在通过接触原告某公司及审阅由其提供的关于教育园建设的相关文件后，基于确认是由原告负责教育园的投资、融某、开发与建设，双方于2007年9月30日签署了《项目合作意向书》，约定：一、合作内容：甲（原告某公司，下同）乙（王某平、周为华，下同）双方协商以湘乡X区X路以北邻东山学校置地144.7亩土地合作进行商住开发。二、合作方式：甲方以144.7亩土地（X号地）入股占总股份50%，土地出让价格控制在35万元/亩以内。乙方以投资人民币2000万元入股，占总股份50%，双方合作共同开发。三、合作步骤：本意向书双方签字生效后，乙方须打入甲方帐户合作诚信保证某人民币50万元。甲方在收到乙方诚信保证某30个工某日内，组织筹备拆迁指挥部，乙方负责新公司的成立与前期工某。甲、乙双方签定正式合同协议后，乙方注入合作资金人民币1000万元（保证某）作为项目前期启动资金，甲乙双方成立项目指挥部，正式开始项目开发运作。还约定了双方责任与义务、项目及财务管理、违约责任等。意向书签订后，王某平向原告某公司支付了50万元保证某，2007年12月17日，被告某公司注册成立。
2007年12月19日，根据湘府阅（2007）X号会议纪要，湘乡市人民政府将原联合办学方案调整为由政府投资主办，并成立一职搬迁建设领导小组，采取“以地融某、资源置换”的办法，将东山新城30#宗地144.7亩左右的土地储备与一职搬迁项目捆绑进行项目招商。2008年2月1日，原告某公司按招商公告的内容和要求，向湘乡市第一职业中专建设领导办公室交纳了500万元的项目定金，依程序中标。被告某公司在获知原告某公司中标，该项目市X组长，两个副市X组长的情况下，分别于2008年元月28日、2月5日和2月20日分三次将950万元款项交付给原告某公司，并于2008年3月3日以原告某公司为甲方，被告某公司为乙方，双方签订了《湘乡市东山新城30#地项目合作合同》，该合同载明：根据湘乡市政府（2007）X号文件《关于湘乡市第一职业中专整体搬迁建设有关问题的会议纪要》的有关指示精神，甲、乙双方本着互惠互利、资源共享、风险共担的原则，就湘乡市东山新城30#宗地土地储备及项目合作经营的具体事宜达成协议。合同约定：一、合作内容为湘乡市东山新城建设用地第30#宗地的国土储备及项目经营；二、合作方式：1、甲方以湘乡东山新城编号第30#宗地项目经营权及土地报批等前期投入相关费用入股，乙方以人民币2000万元入股。甲、乙双方各占50%股份。2、土地价格控制在35万元亩（费用包干）。项目开发所得税后利润按甲、乙双方股份比例进行分配。项目经营如出现亏损，甲、乙双方则共同承担。3、土地开发前期征地、拆迁补偿工某以甲方为主乙方配合；项目的经营、建设工某以乙方为主甲方配合。三、合作步骤：本合作协议签字之日起一个工某日内，乙方须打入甲方帐户合作定金人民币1000万元整；在征地、拆迁工某正式启动后，乙方须在15个工某日内打入甲方帐户合作资金500万元；项目报建至破土动工某方须追加投入开发建设资金500万元。甲方在本合作协议签字生效之日起二个月内完成土地的征地、拆迁补偿工某并办理好国土使用权证，该宗地依法上市后的开发建设由甲、乙双方共同以湘乡市某房地产开发有限公司的名义进行项目开发。双方约定共同组建项目开发指挥部，各派一名负责人及一名财务人员共同参与管理。土地相关手续办理完毕后，所有项目运作资金均打入某公司帝景华园项目专用帐户，由乙方全权运管，甲方全程监督，项目后期资金由甲、乙双方共同负责。双方还约定了甲方负责项目用地的征地、拆迁补偿及与政府各职能部门的沟通协调工某。所涉及款项在合作资金内支出，进入土地成本等，乙方负责项目合作资金总额2000万元人民币的按时到位等。合同加盖了原、被告双方的公章。
2008年4月2日，原告某公司通过湘乡市一职整体搬迁建设项目领导小组办公室向30#宗地内的学校、工某、企业发出收购函，进行征地拆迁的前期工某。从2008年7月开始，被告某公司多次找原告某公司要求退还1123万元的投资款并要求赔偿其经济损失，并向湘乡市、湘潭市、湖南省的党委、政府、人大等部门逐级上访，于2008年8月1日、8月8日、8月13日分三次从原告某公司的银行帐户中取走440万元，并通过冲帐的方式取得20万元，合计460万元。其后，湘乡一职搬迁建设项目改由政府全资投入，原、被告的合作陷入停顿。
另查明，湘潭市锦程司法鉴定中心《锦程司鉴中心（2010）鉴字第X号司法鉴定报告书》司法会计鉴定结论：湖南某投资开发有限公司从2005年11月至2009年6月财务亏损
（略）.31元，其中2008年3月至2009年6月止财务亏损
（略）.29元。
本院认为，原、被告双方于2008年3月3日签订的《湘乡市东山新城30#地项目合作合同》系原、被告双方真实意思表示，没有违反国家法律及行政法规的规定，合法有效。双方约定合作内容为湘乡市东山新城建设用地第30#宗地的国土储备及项目经营，双方合作的内容有两个，一是对30#宗地进行国土储备，二是对30#宗地进行房地产开发，后者必须以前者为前提条件。“合作方式为甲方以湘乡东山新城编号第30#宗地项目经营权及土地报批等前期投入相关费用入股，乙方以人民币2000万元入股，甲、乙双方各占50%股份”是对原、被告的投资额、投资比例及股份的约定。从本案的事实来看，原告某公司通过湘乡市人民政府系列文件及招商中标的形式被确认了对东山新城30#宗地的土地储备及项目经营权。从2005年11月起，原告某公司为湘乡一职整体搬迁项目以及30#宗地储备进行了投入，至与被告某公司合作时止，30#宗地尚有挂牌上市拍卖，办理国土使用权证，以及为开发房地产而进行的征地拆迁项目报建等工某未完成。按照原、被告双方约定的合作步骤，一是合同签订之日起一个工某日内即2008年3月4日内被告某公司须打入原告帐户合作定金人民币1000万元，事实上被告某公司早在2008年元月20日之前已将1000万元支付给了原告某公司，此行为是被告某公司对原告某公司的30#宗地项目经营权及土地报批等前期投入相关费用的股本价值的认可。二是在征地、拆迁工某正式启动后，被告某公司须在15个工某日内打入甲方帐户合作资金500万元；从本案事实来看，原告某公司通过湘乡市一职整体搬迁建设领导小组办公室向30#宗地内的学校、工某、企业发出收购函，进行征地拆迁的前期准备工某，由于湘乡一职搬迁建设项目改由政府全资投入，原告某公司的征地拆迁工某无法继续进行。被告某公司也没有将500万元打入原告帐户。从以上可以看出，原、被告从签订《项目合作意见书》起即合作关系良好，双方在签订正式合同后仍积极地履行各自的义务。被告某公司对原告方在项目前期所作的努力和投入的费用，以股份均等，并投入1000万元的方式进行了认可，明确了原告方是以“湘乡东山新城编号第30#宗地项目经营权及土地报批等前期投入相关费用入股”。对于取得土地经营权及办理国土使用权证，是在合同中约定的一个逐步取得的过程。双方在合同履行过程中均无明显的违约行为，由于该项目受政府招商引资政策约束，已由原来的联合办学改为政府全资投入，合同已无法继续履行，合同目的已不能实现，依法应当予以解某。原、被告双方出资比例相同，各占50%股份，利益共享、亏损共担，但没有组成新的经济实体，在履行过程中各自承担一定的合作义务，属于普通合伙。对于因合同不能履行而造成的损失应由原、被告共同承担。本院委托鉴定机构对原、被告双方合作期间的财务盈亏进行会计鉴定，但被告某公司拒绝参加，经鉴定原告某公司在原、被告合作期间的损失为（略）.29元，此损失应由原、被告双方共同承担，按照双方约定投资比例为50%，应由被告某公司承担原告某公司的损失的50%，即（略）.15元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解某（二）》第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条的规定，判决如下：
一、解某、被告双方于2008年3月3日签订的《湘乡市东山新城30#宗地项目合作合同》。
二、由被告湘乡市某房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内偿付原告湖南某投资开发有限公司人民币
（略）.15元.
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由原告湖南某投资开发有限公司负担x元，由被告湘乡市某房地产开发有限公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长刘东妮
审判员洪钢桥
审判员徐笑
二O一O年十月二十日
书记员唐灏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解某合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解某（二）》
第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解某合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解某。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。
