湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郴民一终字第X号
上诉人（原审原告）雷某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省桂阳县人，经商，住（略）。
委托代理人朱建华，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）单某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省安仁县X镇城南居委会毓秀路X号。
上诉人雷某因与被上诉人单某合伙协议纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2008）桂法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人雷某及其委托代理人朱建华到庭参加诉讼，被上诉人单某经本院依法公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年12月，原告雷某与被告单某经挂牌方式受让取得桂阳县X区的一宗土地的开发权，挂靠桂阳县金盛房地产开发有限公司开发“祈福新村”项目，由原告雷某与被告单某向金盛房地产开发有限公司交纳管理费x元，由金盛房地产开发有限公司出具委托书，委托原、被告成立祈福新村X村的一切开发、办证，所有投入资金和债权、债务均与金盛公司无关。祈福新村的项目负责人为原告雷某和被告单某。原告雷某与被告单某合伙“招、拍、挂”方式以260.82万元取得祈福新村项目的土地开发使用权后，即进行合伙开发，但双方并未签订书面合伙协议。原、被告合伙工程于2006年3月动工。在合伙事务的执行中，原告雷某委派其儿子雷某平管出纳，原告的妹夫刘烈煊管材料；被告单某负责工地的协调动作，且派其妹夫李正华为会计，周林为材料监管。在祈福新村的建筑过程中，被告单某于2007年10月份外出下落不明，余下工程由原告雷某个人完成。在被告单某外出下落不明之前，原、被告合伙开发祈福新村的整个帐目，均需被告单某签字认可。经本院委托，郴州华祥联合会计师事务所对祈福新村开发项目进行了清算审计。经清算审计：祈福新村项目总应竣工面积为x.74m2，项目全部竣工后，总收入为（略）.31元。其中已售房收现金（略）.50元，未收回（略）.81元（按揭购房手续未办妥业主要求减收：住房30-40元/m2，车库100元/m2，住房按揭54套和车库2个，面积共计6824.07m2，减收房款x.91元已扣减），待售房车库、门面共计72间估价收入（略）元。祈福新村项目全部竣工后各种费用支出为（略）元（含未付及预提的费用）：1、已支付的各种费用（略）.50元；2、未付费用及预提（留）费用（略）.5元。祈福新村盈利为（略）.31元。另查明：被告单某在整个工程中以个人出资招待等开支52万元作为投资款，被告单某以个人名义向10个购房户（包含原告雷某）借款71.3万元，其中原告雷某8万元，购房户黄志刚13万元，邓必新5.3万元，雷某保9万元，成中德7万元，胡高天10万元，雷某武（邓文贵、吴绪国）9万元，陈卫平10万元，并由雷某之子雷某平担保，共计71.3万元。另外，因被告单某对外以公司名义向外借款经法院判决由公司偿还刘志英案x元，刘建兵案x元，以公司名义个人收李小燕购房款x元，李小燕与公司解除购房合同，公司退还李小燕x元，共计x元。雷某起诉至原审法院，请求法院依法判令解除原告与被告在桂阳县X村项目的合伙关系（庭审中原告放弃第一项，理由为该工程现已完工），并依法进行合伙清算，确认各人所占利润为100万元，由原告支付给被告利润100万元，祈福新村项目归原告所有。
原审法院认为，合伙经营应当共同出资，共负盈亏。本案原告雷某与被告单某口头约定由原告雷某出资与被告单某共同招、拍、挂方式取得祈福村土地开发使用权后，挂靠桂阳县金盛房地产开发有限公司进行祈福新村开发，双方未签订书面合伙协议，但在土地使用权证上注明土地使用权人为原告雷某和被告单某，且在开发过程中，原告委派其儿子雷某平管出纳，妹夫刘烈煊管材料，被告单某负责土地的协调运作，且派其妹夫李正华管会计，周林主管材料监管，一切凭证由被告单某方签字认可为有效，可以认定原、被告的合伙关系成立。因合伙期间，原、被告未签订书面合伙协议，双方亦提供不出对合伙期间的债权、债务及盈亏分配的其它证据，现原告雷某同意按平均分配利润，故对合伙期间的盈余应进行平均分配。原、被告合伙开发祈福新村期间的利润，经郴州华祥联合会计师事务所清算监证为（略）.31元，但该鉴证得出的利润中核减了祈福新村出卖的54套住房和2个车库，购房户认为祈福新村应当为54套住房和2个车库提供按揭贷款而未提代，构成违约，购房户为此要求核减房款x.91元，因无足以采信的证据，不予采信，那么总利润应为（略）.2元（（略）.31+x.91元）。但直至单某外出下落不明，原审法院委托鉴证之时，祈福新村项目还留有72间车库（门面）共计面积x，未予出售，估价收入为（略）元，该估价与现在桂阳县X路段的车库（门面）的市场行情有失偏颇，不应采信，应以实际出售成交价为准。在合伙期间，因被告单某外出下落不明，合伙事务无法执行。合伙财产应由原告雷某进行管理，由原告雷某给付被告单某合伙利润的一半。在原、被告合伙开发期间，被告单某投入资金52万元。经结算该项目实为盈利项目，故原告应退付给被告前期投入垫付的资金52万元。被告单某曾以个人名义向购房户（包含原告雷某）共计借款71.3万元，购房户要求抵扣房款，与本案不属同一法律关系，应由单某个人承担，原告要求抵扣于法无据，不予支持。但被告单某另外以公司名义向刘志英、谭建兵借款，以及购房户李小燕交纳了购房款5.5万元，被单某个人占有，现李小燕与公司解除购房合同，公司退还李小燕购房款5.5万元，共计67.675万元（含刘志英、谭建兵案经法院判决，公司承担偿还责任应交纳的诉讼费用），应该从单某的利润中予以扣除，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、原告雷某与被告单某合伙关系成立，原、被告合伙开发的祈福新村项目之财产系双方之合伙财产，由双方共同共有；二、祈福新村项目扣除72间车库（或门面）的总收入（略）.31元，加上72间车库（门面）出售后实际价款减去各种费用支出（略）元再加上按揭扣款x.91元后利润各占一半；三、被告单某前期投入52万元系单某个人财产；四、桂阳县金盛房地产开发有限公司承担连带责任为单某垫付的个人借款x元，应由单某个人承担。本案案件受理费x元，鉴定费用x元，共计x元，由原、被告各承担一半。
上诉人雷某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人于2007年10月份就外出下落不明，共同经营管理祈福新村项目已不复存在，原审判决祈福新村项目之财产由上诉人与被上诉人共同共有不当，该合伙关系应予以解除；二、祈福新村项目的利润是一审法院委托郴州华祥联合会计师事务所作出的，如无相反的证据证实有误，应当采信；三、被上诉人的x元投资款已经领走，原审判令上诉人支付被上诉人x元不当，即便被上诉人没有收回投资款，也只能从总利润中返回，而不能要求上诉人从自己应得的利润拿出x元支付给被上诉人；四、被上诉人以金盛公司名义向外借款以及退还李小燕的购房款总计x元对外都是以金盛公司的名义承担了，但实际上是用合伙财产支付的，该债务是被上诉人的个人债务，应当从被上诉人应得的利润中减扣；五、被上诉人向购房户借款x元，购房户主张借款冲抵购房款，因此应当在被上诉人所得利润中抵冲x元。请求：1、撤销原判；2、解除上诉人与被上诉人在桂阳县X村项目的合伙关系；3、确认桂阳县X村项目的利润为（略）.31元，该项目利润由上诉人与被上诉人等份享有；确认上诉人向被上诉人支付x.655元（二审庭审中请求变更为x.655元）后，桂阳县X村项目由上诉人独立享有所有权；5、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人单某未到庭，未作答辩。
本院二审审理查明，在一审时，雷某提交《祈福新村收支明细汇总表》，载明单某以发票垫付款x元作为投资款，单某又从售房款中领取x元及x元两笔款；雷某投资（略）元。在一审审理期间，一审法院委托郴州华祥联合会计师事务所对祈福新村开发项目进行审计。郴州华祥联合会计师事务所作出郴华祥会鉴字[2008]第X号鉴证报告，鉴定该项目利润为（略）.31元。雷某在一审的诉讼请求是：一、依法解除原告与被告在桂阳县X村项目的合伙关系；二、依法进行合伙清算确认分给被告单某在桂阳园艺北区X村项目的利润100万元。在一审庭审中，雷某请求放弃第一项诉讼请求，认为工程已完工，解除合伙已无必要，对利润的确认同意会计事务所的计算结果并均等分配。增加诉讼请求为：核减周开奎案利润x元、核减单某向十个购房户以个人名义借款x元、核减刘志英、谢某、李小燕三案经法院判决由公司承担实为单某的个人债务。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，争议的焦点为以下几个方面：
一、关于桂阳县X村项目的利润问题。在原审审理期间，经原审法院委托，郴州华祥联合会计师事务所对祈福新村开发项目进行了清算审计，并出具了郴华祥会鉴字[2008]第X号鉴证报告，鉴定其利润为（略）.31元。对该鉴定报告，郴州华祥联合会计师事务所的鉴定人员出庭作了陈述。该鉴定程序合法，鉴定结论并无缺陷，应当作为本案定案的依据。因此，祈福新村项目的利润应为（略）.31元。因雷某与单某合伙期间未签订书面合伙协议，双方亦未提交对合伙财产如何分配的其他证据，现雷某请求平均分配利润，因此，对祈福新村项目（略）.31元利润应进行平均分配。
二、关于单某前期投资款x元的问题。从郴州华祥联合会计事务所郴华祥鉴字[2008]第X号鉴证报告看，祈福新村项目的盈利（略）.31元系总收入（略）.31元减去各种费用支出（略）元计算得出，收入的确定是按照售房合同单某，房产局测定的面积逐户计算房款，并逐户核对收款收据；未售车库、门面按照已售的同类房价进行估算。该鉴证报告并未体现单某与雷某的投资款。雷某提交的《祈福新村收支明细汇总表》虽记载单某投资款x元，但同时也记载雷某投资款（略）.47元，且记载单某领款x元（x元+x元）。因此，原审认定雷某应退付给单某前期投入垫付的资金x元没有依据，本院予以纠正。
三、关于单某以桂阳县金盛房地产开发有限公司名义借款及退李小燕的购房款x元的问题。雷某主张该x元对外都以桂阳县金盛房地产开发有限公司的名义承担了，但实际上是用合伙财产支付的，该x元应当从单某应得的利润中减扣。事实上，原审已经判决该x元应由单某个人承担，本院予以维持。至于单某以个名义向购房户借款x元，购房户要求抵扣房款，因涉及其他法律关系，雷某要求在本案中予以抵扣没有法律依据，本院不予支持。
四、关于是否应当解除合伙关系的问题。雷某在一审起诉时请求解除与单某在桂阳县X村项目的合伙关系。但在一审庭审时认为该工程已完工，解除合伙已无必要，放弃了该项诉讼请求。事实上，本案祈福新村项目已完工，开发房地产的目的已实现，诉争的主要焦点是对项目利润份额的确定。雷某在二审中又提出解除合伙关系，属在二审中增加诉讼请求，应不予支持。同理，雷某在二审中请求在向单某支付x.655元后独立享有桂阳县X村项目，在一审中并未提出，亦属在二审中增加的诉讼请求，应不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2008）桂法民初字第X号民事判决第四项，即桂阳县金盛房地产开发有限公司承担连带责任为单某垫付的个人借款x元应由单某个人承担；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2008）桂法民初字第X号民事判决第一、二、三项；
三、桂阳县X村项目的利润为（略）.31元，雷某与单某各享有（略）.65元；
四、上述判决一、三项所确定的单某应享有的利润（略）.65元减去应承担的x元借款，单某实际利润为x.65元。
五、驳回雷某的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，鉴定费用x元，二审案件受理费x元，合计x元，由雷某、单某各负担x元。
本判决为终审判决。
审判长胡桐辉
审判员欧泽毅
代理审判员许斌海
二○一○年十一月二十日
书记员欧阳昆兰
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
