上诉人（原审被告）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吴维锐，福建中天成律师事务所律师。
委托代理人郑晓晶，福建中天成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人杨某华，福建华弘律师事务所律师。
原审被告李某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-502。
委托代理人白某某，福建宽达律师事务所律师。
原审被告李某丁，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人严哲、白某某，福建宽达律师事务所律师。
上诉人张某甲因与被上诉人张某乙，原审被告李某丙、李某丁雇员受害赔偿纠纷一案，不服福州市X区人民法院（2010）仓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：被告李某丁经营的水泥店需要购买水泥，委托被告李某丙联系承运车辆，李某丙联系了张某甲，张某甲派出其所有的闽x货车运送水泥，并由该车驾驶员联系原告张某乙搬运。2008年5月11日清晨，张某乙在李某丁的水泥店门口卸水泥时，从车上摔下受伤。后被送至闽侯县第二某院接受治疗，诊断结论为：1、右胫腓骨骨折；2、右小腿皮肤裂伤。张某乙共住院治疗17天，支出医疗费为x.05元。经福建南方司法鉴定中心鉴定，张某乙伤残等级为九级。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。张某甲在庭审中陈述“搬运费李某丙都是叫我先垫付”，但未进一步举证证明该事实，李某丙对张某甲垫付搬运费的事实也不予认可，结合张某乙陈述“搬运费是驾驶员给我的”，以及李某丙提供的录音资料，可以认定张某甲与张某乙之间形成了实际雇佣关系，应对张某乙遭受的人身损害承担赔偿责任。张某乙关于其与李某丙之间形成雇佣关系，李某丙应负赔偿责任，李某丁系雇佣过程中的受益者，应承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。张某乙因人身遭受损害，其医疗费支出为x.05元；护理费为30元/天×17天=510元；张某乙住院前后需多次去门诊治疗，原告主张某交通费500元，原审法院予以支持。关于营养费的请求，虽没有医疗机构的意见，因张某乙为右胫腓骨骨折，确需加强营养，故原告主张某营养费1000元，原审法院予以支持。张某乙误工时间为4个月，但未提供证据证明其实际减少的收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应参照原审法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算，即参照福建省2008年度运输行业职工的平均工资计算，误工费为x/年÷12月×4=x元；张某乙伤残等级为九级，其残疾赔偿金应按2008年标准确定，其主张某2007年标准确定残疾赔偿金为x.32元，属于对权利的自由处分，原审法院予以确认。张某乙伤残等级为九级，其请求赔偿精神抚慰金5000元合理，原审法院予以支持。张某乙关于支付二某手术费的请求，应待实际发生后另行主张。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二某、第十八条第一款、第十九条、第二某条、第二某一条、第二某二某、第二某四条、第二某五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二某之规定，判决：一、被告张某甲应于本判决生效之日起十日内向原告张某乙支付医疗费x.05元、护理费510元、营养费1000元、交通费500元、误工费x元、残疾赔偿金x.32元、精神损害抚慰金5000元，共计x.37元。二、驳回原告张某乙的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告张某甲负担（该款已由张某乙代垫，本判决生效后七日内由张某甲径付张某乙）。
一审宣判后，原审被告张某甲不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。本案的运输合同法律关系中托运人是原审被告李某丙而非李某丁。李某丙系水泥批发商，是其叫被上诉人为其运输水泥，并且支付了运费。2、雇佣法律关系中被上诉人的雇主是李某丙。3、即使李某丙系受李某丁委托联系上诉人与被上诉人搬运水泥，根据民法通则，被上诉人所受伤害也应当由李某丁承担。请求二某法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。判决被上诉人承担本案一、二某的诉讼费用。
被上诉人张某乙答辩称：一审法院已经查明张某甲为被上诉人的雇主，张某甲与张某乙形成了事实上的雇佣关系。请求二某法院驳回上诉，维持一审判决。
原审被告李某丙答辩称：1、其不是托运人，也不是水泥批发商。上诉人没有证据证明其是批发商。2、其不是雇主，上诉人称其是雇主也没有依据。其与被上诉人不存在雇佣关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李某丁答辩称：李某丙是联系张某甲的联系人，张某甲才是张某乙的雇主。张某乙所受的伤害应由张某甲承担。其不是雇主，与上诉人张某甲没有委托关系，与被上诉人张某乙也不存在雇佣关系，请求驳回上诉，维持原判。
本院二某查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人张某乙系受雇搬运水泥时受伤，其所受人身损害应由其雇主承担赔偿责任。本案争议焦点在于雇主的认定。雇佣关系中，雇员要受雇主的指挥、控制从事雇佣活动。被上诉人经上诉人雇佣的司机通知后进行搬运水泥工作，工作时间、地点等均受上诉人司机指定，可以认定其为上诉人提供临时性一次性装卸搬运劳务。原审结合张某乙的陈述及李某丙提供的录音资料，认定上诉人与张某乙间形成实际雇佣关系并无不当。上诉人所有的车辆运输水泥至原审被告李某丁店中，与李某玉之间存在运输合同关系，上诉人未提供证据证明托运人系李某丙，也无证据证明与李某玉约定水泥搬运装卸由李某玉负责，因此，上诉人上诉认为应当由李某丙、李某玉承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。上诉人依法应当对被上诉人张某乙遭受的人身损害承担赔偿责任。综上,上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行，二某案件受理费人民币10元由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长余秋萍
代理审判员林斌
代理审判员陈真珍
二○一一年三月三十日
书记员陶然
