湖南省郴州市中级人民法院

刑事裁定书

(2011)郴刑二终字第X号

抗诉机关（略）人民检察院。

原审被告人曹某甲，男，X年X月X日出生于（略）。

辩护人曾某某，湖南众望归律师事务所律师。

原审被告人黄某乙，男，X年X月X日出生于（略）。

湖南省苏仙区人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人曹某甲、黄某乙犯贪污罪一案，于二○一一年五月二十三某作出（2010）苏刑初字第X号刑事判决。（略）人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院于2011年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员曹某丁出庭履行职务，原审被告人曹某甲及其辩护人曾某某、原审被告人黄某乙到庭参加诉讼。在本院审理期间，湖南省郴州市人民检察院调阅案卷45天，依法不计入本案审限。现已审理终结。

原审判决认定：2009年3月21日，郴州市X镇黄某坳铅锌矿有4车铅精矿要经过观山洞收费站过磅，刘波（已判刑）向该矿矿长即被告人黄某乙提出：将2车铅精矿，登记为硫粉矿，少交的税费双方平分，因铅精矿每吨要收220元税费，而硫粉矿每吨只收20元税费，登记为硫粉矿每吨有200元的差额可以少交。被告人黄某乙向被告人曹某甲作了汇报，曹某甲碍于方便协调关系而表示同意，但要求黄某乙及时将发票入帐。刘波将此事告诉了共同值班的牟世忠（已判刑），牟世忠表示同意。当日，黄某坳铅锌矿的4车铅精矿经过观山洞收费站，其中有2车铅精矿被牟世忠登记为硫粉矿，双方共同侵吞国家税费款9180元。同年3月23日，黄某乙拿了6000元现金交给刘波。同年5月21日，黄某坳铅锌矿8车锌精矿经过观山洞收费站时，刘波与牟世忠按上次的方法，只登记2车锌精矿，其余6车则登记为硫粉矿，共偷逃国家税费款x元。当天下午17时许，被告人黄某乙分给刘波x元。后被告人黄某乙将上述已给付刘波的x元全部入该矿的财务帐。刘波、牟世忠与被告人曹某甲、黄某乙两次共同侵吞国家税费款共计x元。

案发后，被告人曹某甲、黄某乙将税费款x元退交至郴州市X区矿产资源税费征收管理办公室。

认定上述事实的证据有：1、过磅单及手机短信；2、桂阳天成矿业公司过磅单；3、苏仙区矿产品验、售票登记表；4、收据；5、株洲冶炼厂结算吨位；6、湘恒公司凭证附件；7、手机通话清单；8、扣押决定书及扣押收据；9、矿产品税费征收标准；10、证人张某丙、曹某丁、谢某戊、袁某己、黄某庚、黎某辛、曹某壬证言；11、同案人刘波、牟世忠的供述；12、被告人曹某甲、黄某乙的户籍证明及供述。

原审法院认为：被告人曹某甲、黄某乙伙同国家工作人员，利用同案人职务上的便利，共同侵吞国家税费款x元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三某八十二条第一、三某、第三某八十三某第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三某七条以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，遂判决如下：一、被告人曹某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人黄某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。

一审判决后，（略）人民检察院抗诉认为：原判对被告人曹某甲、黄某乙量刑畸轻，请求依法判处。

湖南省郴州市人民检察院二审与抗诉机关的抗诉理由持相同的检察意见。

经审理查明：2009年3月21日，郴州市X镇黄某坳铅锌矿有4车铅精矿要经过观山洞收费站过磅，刘波（已判刑）向原审被告人黄某乙提出：铅精矿每吨要收220元税费，而硫粉矿每吨只收20元税费，可将要过磅的4车铅精矿登记为2车铅精矿，另2车为硫粉矿，少交的税费双方平分。黄某乙将刘波的意图向原审被告人曹某甲汇报，曹某甲表示同意，但要求黄某乙及时将发票入帐。刘波将此事告诉了共同值班的牟世忠（已判刑），牟世忠表示同意。当日，刘波和牟世忠对这4车铅精矿按之前商定的方法进行了登记，侵吞国家税费款9180元。同年3月23日，黄某乙给刘波6000元。扣除2车“硫粉矿”的税费1100元后，刘波分给牟世忠2000元，余款留给了自己。同年5月21日，刘波与牟世忠按上次的方法将黄某坳铅锌矿要过磅的8车锌精矿，登记为2车锌精矿，其余6车为硫粉矿，共偷逃国家税费款x元。当天下午17时许，黄某乙给刘波x元。四人两次侵吞国家税费款共计x元。案发后，曹某甲、黄某乙退交了税费款x元。

上述事实有下列经过法庭举证、质证的证据证明：

1、过磅单及手机短信证明：原审被告人黄某乙与同案人刘波于2009年3月21日和5月21日进行短信联系及当日郴州市X镇黄某坳铝锌矿运输矿产品经过收费站与矿产品种类和吨位的事实。

2、桂阳天成矿业公司的过磅单证明：该公司于2009年3月21日收到郴州市X镇黄某坳铅锌矿4车、铅精矿8车。

3、苏仙区矿产品验售票登记表证明：2009年3月21日收取郴州市X镇黄某坳铅锌矿锌精矿2车、硫铁矿2车，2009年5月21日收取该矿锌精矿2车、硫铁矿6车的税费。

4、湘恒公司记帐凭证附件证明：该公司与桂阳天成矿业公司和株洲冶炼厂对4车铅精矿和8车锌精矿进行结算事实。

5、矿产品税费征收标准证明：郴州市X区人民政府对各种矿业进行收费的统一标准。

6、证人张某癸证言证明：郴州市X区观山洞收费站设立的情况以及2009年5月20日在该站值班人员及收费曹某甲矿产资源费的情况。

7、证人曹某壬证言证明：他2009年5月21日帮助父亲曹某甲的公司押运8车锌精矿运送至株洲冶炼厂的事实。

8、证人谢某某证言证明：他2009年5月21日为郴州市X镇黄某坳铅锌矿运送8车锌精矿到株洲冶炼厂的事实。

9、证人袁某某证言证明：他2009年5月21日与谢某戊、曹某丁等人运送8车锌精矿去株洲冶炼厂的经过和被收取矿产资源费的情况。

10、证人黄某某证言证明：他于2009年5月27日在他哥哥原审被告人黄某乙的皮卡车内找到8张某癸磅单及发票并对该过磅单、发票进行辨认说明的事实。

11、证人黎某某证言证明：郴州市X镇黄某坳铅锌矿运送了8车锌精矿到株洲冶炼厂的事实。

12、证人曹某壬证言证明：原审被告人黄某乙从矿财务上支取现金，付矿产资源费及报帐的经过。

13、同案人刘波的供述证明：他与原审被告人黄某乙商量少收取矿产资源费，少交的费用由双方平分，他与牟世忠于2009年3月31日和5月21日将黄某乙送来的4车铅精矿和8车锌精矿，只登记为2车精矿，事后共取收黄某乙给的x元分成的事实。

14、同案人牟世忠的供述证明：他按照刘波的安排为曹某甲矿的4车铅精矿只登记为2车铅精矿、2车硫铁粉、8车锌精矿只登记2车锌精矿、6车硫铁矿，事后刘波分给他3000元的事实。

15、原审被告人曹某甲、黄某乙的户籍证明证明：原审被告人曹某甲、黄某乙的身份资料，案发时系完全刑事责任能力。

16、原审被告人曹某甲的供述证明：被告人黄某乙跟他汇报说白露塘收费站的刘波讲少登记一些矿，少缴的费用由双方平分。他觉得不能得罪这些部门，当时就同意了刘波的意见，并安排被告人黄某乙具体经办此事，黄某乙所给付的费用均到公司报帐的事实。

17、原审被告人黄某乙的供述证明：刘波于2009年的一天找到他，跟他说：少登记他们矿里的一些矿，少缴些费用，将少缴的费用双方平分。他将刘波说的情况跟矿里的总经理曹某甲作了汇报，曹某甲认为不能得罪这些部门，同意了刘波的要求，并具体经办这些事。2009年3月21日和5月21日按与刘波电话联系的情况，将矿里的4车铅精矿、8车锌精矿到收费站交费时，只按2车铅精矿、2车硫铁矿、2车锌精矿、6车矿铁矿交纳的规费，共偷逃规费x元，按原口头协议将x元分给刘波。这些费用均已在公司报帐。

本院认为，原审被告人曹某甲、黄某乙伙同国家工作人员，利用同案人职务上的便利，共同侵吞国家税费款43,214元，其行为均已构成贪污罪。关于抗诉机关及湖南省郴州市人民检察院认为，“原判对原审被告人曹某甲、黄某乙量刑畸轻，请求本院改判”的抗诉和检察意见。经查，原审被告人曹某甲、黄某乙在身为国家工作人员的同案人刘波提出侵占国家税费款的犯意时，基于维护其企业的正常经营和协调企业发展环境而表示同意，并将此款列入财务帐，鉴于原审被告人黄某乙、黄某乙主观恶意不大，并在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。案发后认罪态度均较好，犯罪情节轻微，并主动退清全部税费款，确有悔罪表现，依法均可免予刑事处罚。原判依据原审被告人在共同犯罪中所处地位、所起作用及认罪、悔罪态度，在法律幅度内判处的刑罚并无不当，故该抗诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵学军

审判员段贤礼

代理审判员胡吉恒

二○一一年十月八日

代理书记员曹某丁

附：有关的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；