公诉机关湖南省娄底市X区人民检察院。

被告人廖某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贩某毒品罪，2010年9月30日被刑事拘某，同年11月5日被监视居住（略），2011年3月22日由娄底市公安局娄星分局执行逮捕。现羁押于娄底市看守所。

娄底市X区人民检察院以娄星检公刑诉[2011]X号起诉书指控被告人廖某犯贩某毒品罪，于2011年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年2月28日公开开庭审理了本案。娄底市X区人民检察院指派检察员曾妍出庭支持公诉，被告人廖某到庭参加诉讼。其后，因被告人廖某脱逃，本院于2011年3月4日作出（2011）娄星刑初字第57-X号刑事裁定，中止了对被告人廖某的审理，被告人廖某到案后，本院于2011年3月24日又作出（2011）娄星刑初字第57-X号刑事裁定，恢复对被告人廖某的审理。本案现已审理终结。

娄底市X区人民检察院指控：2010年9月29日13时许，吸毒人员严××电话联系李伟军要购买海洛因，李伟军因手中无货，便在夏文广（另案处理）处赊200元钱购买了2克海洛因，尔后李伟军告知被告人廖某，并要廖某骑摩托车和其同去，并许诺给廖某吸食，廖某应允。接着，李伟军搭乘廖某的摩托车来到涟钢华程宾馆附近，贩某给严××2克海洛因，得毒资340元钱。

该院认为，被告人廖某的行为构成贩某毒品罪。在共同犯罪中，被告人廖某系从犯。诉请依法判处其拘某三个月至六个月，并处罚金。

被告人廖某对公诉机关指控的事实不持异议，请求从轻处罚。

经审理查明：

2010年9月29日13时许，吸毒人员严××电话联系李伟军（已判决）要购买海洛因，李伟军因手中无货，便在夏文广（另案处理）处以200元钱的价格赊购了2克“海洛因”，尔后李伟军告知被告人廖某，要廖某骑摩托车和其同去，并许诺给廖某毒品吸食，廖某应允。接着，李伟军搭乘廖某的摩托车来到涟钢华程宾馆附近，贩某给严××2克“海洛因”，得毒资340元。

经鉴定，被告人廖某该次所贩2克“海洛因”含有吡拉西坦成分，不含海洛因成分。

被告人廖某在本院审理期间脱逃后，又于2011年3月22日主动到公安机关投案。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、吸毒人员严××的证言，证明其从李伟军、廖某手中购买了“海洛因”的事实；

2、扣押物品、文件清单，证明公安机关从吸毒人员严××身上缴获了2小包疑是毒品海洛因物品的事实；

3、毒品检验鉴定报告，证明李伟军、廖某贩某给吸毒人员严××的物品含有吡拉西坦成分，不含海洛因成分的事实；

4、辨认笔录，证明贩某人员严××指认出被告人廖某系贩某嫌疑人的事实；

5、抓获经过①，证明被告人廖某第某次到案系被动归案的事实；

6、抓获经过②，证明被告人廖某在被监视居住期间脱逃后，又主动投案自首的事实；

7、户籍证明，证实被告人廖某犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；

8、被告人廖某、同案犯李伟军的供述和辩解与上述证据相互印证、吻合。

全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，被告人廖某违反国家毒品管理法规，与他人共同非法向他人出售海洛因，其行为已构成贩某毒品罪。在共同犯罪中，被告人廖某起了次要作用，系从犯。被告人此次贩某，其主观上的故意是贩某海洛因，在其本人亦不知道所贩某的是普通药品的情况下，将普通药品当成海洛因贩某给了他人，可认定其已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。公诉机关关于被告人廖某此次贩某系实际贩某海洛因的指控与证据证明的客观事实不符，应予纠正。被告人廖某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人廖某在监视居住期间脱逃后主动到公安机关投案，可认定为自首，但对该自首情节，本院不再考虑从轻处罚。公诉机关对于被告人廖某的量刑建议，因没有考虑到被告人廖某的贩某行为系犯罪未遂的情节，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某款、第某十五条第某款、第某十七条、第某十三条、第某十七条第某款、第某十二条、第某十八条第某款之规定，判决如下：

被告人廖某犯贩某毒品罪，判处管制一年，并处罚金五千元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）

上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。

如不服本判决，可在接到判决书的第某日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长谭建农

人民陪审员谭金梅

人民陪审员谭小桂

二○一一年四月一日

书记员金雪涔

附本判决书引用的相关《刑法》条文：

第某百四十七条走私、贩某、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩某、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩某、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩某、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩某、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘某、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩某活动的。

走私、贩某、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩某、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘某或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第某款、第某款、第某款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩某、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩某、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第某十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第某十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第某十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第某十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

第某十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第某十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。

被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。