上诉人(原审原告、反诉被告）：某某建筑公某，住所地×××。
法定代表人：胡某，总经理。
委托代理人：彭某某，XX律师事务所律师。
委托代理人：袁某某，XX律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：某某，住所地×××。
法定代表人：王某乙，该公某董事长。
委托代理人：向某某。
委托代理人：姚某某。
某某建筑公某与某某建设工程施工合同纠纷一案，某某省某某县人民法院于2011年1月10日作出（2010）X县民初字第XXX号民事判决，某某建筑公某不服该判决向某院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年10月24日，某某建筑公某与某某签订《建设工程项目施工承包合同》，约定由某某建筑公某承建某某1、X号厂房及综合楼工程，工程面积约为6101.57平方米。合同约定，某某建筑公某按某某提供的图纸作出预算，承建某某的1、X号厂房及综合楼工程，某某建筑公某作出预算后，某某适当下调价格，双方以375万元大包干的形式达成承建合同，同时，双方约定，工程工期为150天，不管材料涨跌、工资增减，双方对大包干的价格都不作任何调整。此后，2007年11月24日开始，某某建筑公某按合同和图纸进行施工，2007年底至2008年初，遇冰灾影响工程进度，至2008年12月20日该工程竣工验收。期间，根据某某要求，在不改变合同图纸设计的情况下，某某建筑公某施工了部分合同范围某的工程，双方对此签订了变更单及签证单。此后，某某建筑公某自行作出结算报告，所完成的工程量为（略）.65元，并提交某某审核，因某某不同意该结算书，双方未办理结算手续。期间，某某支付了工程款（略）元，再未支付剩余的工程款，某某建筑公某多次找某某协商未果，双方在2010年2月2日达成结算协议，协议约定：一、双方同意经审计的合同范围某的合同价格、设计变更、工程量签证及未签证的、安全责任、材料及人工调差部分等所有工程范围某部在内按人民币（略）元结算；二、合同以外的内容，包括桩基础、围某、地板、转账、挖掘机款等共计结算价款为x元。两项合计为（略）元。此后，因某某建筑公某认为该工程亏损，未按此协议履行，遂诉至原审法院，请求法院判令某某：支付工程款（略）.65元；承担本案诉讼费用；承担鉴定费用x元。
审理中，某某建筑公某提出房屋建筑面积鉴定申请,原审法院指定某某省房协司法鉴定中心进行鉴定,该中心出具湘房协司鉴字(2010)第X号鉴定书，结论为:某某1、X号厂房（单层建筑物）及综合楼（多层建筑物）面积应为：6842.85平方米。
另查明，某某与某某绝缘材料有限公某是两个独立的法人，本案中反诉状上加盖的印章是某某绝缘材料有限公某的印章。
原审法院认为：本案中，某某建筑公某与某某签订的合同书、结算协议是双方真实意思的表示，该合同和协议不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按合同和协议享有权利，履行义务。双方签订的是大包干建设工程合同，而不是单价承包合同，所以双方应按大包干价格计算结算金额。因此，某某建筑公某基于对合同理解有误而申请鉴定超出的面积，在双方施工过程中未改变图纸和设计施工的情况下，该施工面积包括在合同大包干范围某，不影响结算金额。至于双方在2010年2月2日签订的结算定案协议书，包括了合同范围某的部分工程结算金额，该协议不违反法律强制性规定，双方也不能提交证据证实该协议无效，因此该协议应作为双方工程结算的依据。综上，某某建筑公某承建的某某的建筑工程结算款应为（略）元，某某已支付（略）元，余欠x元应予立即支付；关于反诉问题，因在本案中提起反诉的主体是系案外人某某绝缘材料有限公某，不符合反诉主体条件，不予审理，某某如确有诉求可另谋途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条的规定，遂判决：一、限被告某某在本判决生效后5日内支付原告某某工程款x元；二、驳回原告某某的其他诉讼请求；三、驳回被告某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费x元，减半收取8155元，反诉受理费4655元，减半收取2327.5元，鉴定费x元，合计x.5元由原告某某公某承担x元,被告差速锁某某阀门科技有限公某承担9482.5元。
某某建筑公某不服原审判决向某院提起上诉称：一、施工图纸标注的面积与按图施工实际建成的面积相差巨大，合同约定的大包干价格不能涵盖多出的施工面积；二、双方于2010年2月2日达成的“结算审计定案协议书”不包含多出面积的计价，也不包含多出面积争议的解决。三、原审中的鉴定结论显示多出面积为741.28平方米，多出的面积已由某某使用收益，某某应支付多出面积的工程款。请求二审法院：1、依法撤销（2010）长县民初字第X号民事判决书第一、二项；2判决某某支付上诉人工程款（略）.65元；三、判决被上诉人承担本案的一、二审全部案件受理费及鉴定费。
被上诉人某某辩称：一、双方是通过公某、公某、平等的原则进行招标、投标程序才签订的《建筑工程项目施工承包合同》，约定以大包干形式承建该工程，某某建筑公某在工程完工并结算后要求增加工程款的行为于法无据；二、双方在履行合同过程中并没有进行任何形式的图纸变更设计，工程造价不应有任何变化。三、双方已于2010年2月2日达成结算协议，建设工程所有合同范围某内的工程及合同范围某外的部分工程已全部结算完毕，该结算协议应得到法院的采信与支持。四、根据“固定价不鉴定”的原则，法院不应支持某某建筑公某对工程造价进行鉴定的申请。五、某某建筑公某逾期交房，且所建房屋有严重的质量问题，同时某某建筑公某应依约先履行开具工程款发票并交付工程全套备案资料4套给某某的义务，某某有权主张先履行抗辩权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于合同效力与结算原则问题。某某建筑公某与某某所签订的《建筑工程项目施工承包合同》与结算协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，双方应按约定全面履行各自的义务。根据双方合同第三条、第六条的约定：某某建筑公某所承建的房屋“建筑面积共计6101.57平方米”，“工程总造价X栋（综合楼、X号厂房、X号厂房）大包干总价叁佰柒拾伍万元整（￥（略）元）”。由此可以确定：双方约定的大包干结算的房屋面积是6101.57平方米。但是，双方在履行合同过程中，某某虽未进行图纸设计变更，某某建筑公某也未变更施工图纸，但建成后的房屋面积经专门机构鉴定比合同约定的建筑面积多出741.28平方米，该多出的面积超出常规值（正负3%）（占合同约定面积的12%，）的范围，说明合同中某某注明的房屋建筑面积与按图施工后的实际面积不符。因施工合同中大包干项目的工程预结算是建立在约定建筑面积基础之上的，故该合同签订时所注明的面积6101.57平方米足以使某某建筑公某对包干结算额产生重大误解，对此误解，虽某某建筑公某没有行使变更和撤销权，但是根据公某原则，某某作为房屋受益人，应当在合同约定大包干面积的基础上，承担多出面积741.28平方米的工程款的结算义务。因双方对多出的施工面积结算款无法达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，根据大包干合同价款，双方约定每平方米建筑面积的结算价格为614.60元，故多出面积应当结算的工程款为x.70元。同时在大包干之外，某某建筑公某还增加了部分施工项目，该增加的施工量按照双方结算协议，其结算额为x元（x+x+x+x+x+1000）元，故某某建筑公某应当结算的工程款为（略）.7元（（略）+x+x.7）元。而某某与某某建筑公某于2010年2月2日签订的《某某综合楼、X号厂房、X号厂房结算审计定案协议书》，双方协商约定的结算额为（略）元，已经超出某某建筑公某实际施工的结算额，故说明某某已经对某某建筑公某在施工中的材料、人工等进行适当补偿。
综上所述，原审认定本案事实清楚，程序合法，适用法律适当，某某建筑公某上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费x元，由某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张丽娟
审判员游玉霞
审判员熊伟
二0一一年十月八日
书记员谢燕
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
