公诉机关莆田市城厢区人民检察院。

被告人陈某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，汉族，初中文化，经商，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪，于2007年10月23日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。

辩护人林某某、范某某，福建诚毅律师事务所律师。

城厢区人民检察院以莆城检刑诉(2008)X号起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪，于2008年6月6日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。城厢区人民检察院指派代理检察员郑建新出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人林某某、范某某到庭参加诉讼。经福建省高级人民法院批准，本案审限延长一个月，现已审理终结。

城厢区人民检察院指控，2007年2月27日，被告人陈某某向张水平借款人民币172万元汇到同案人林某明的银行账户兑换成欧元后，汇入法国“西门”公司账户，用于支付鳗鱼苗款。同年3月5日，被告人陈某某再次向张水平借款人民币100万元汇入同案人许进宏的银行账户兑换成欧元后，汇入法国“西门”公司账户，用于支付鳗鱼苗款。指控以被害人陈某、证人证言、书证、被告人供述及辩解等为证，认为被告人陈某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人陈某某辩解不知道将钱汇入林某明、许进宏的户头是用于换取外汇。辩护人认为：1、指控被告人陈某某犯非法经营罪证据不足，指控罪名不能成立；2、被告人陈某某的行为未达到刑法所规定追究非法经营罪的起点。

经审理查明，2000年起，被告人陈某某开办莆田市鑫源实业有限公司经营欧洲鳗鱼苗进口业务。2007年2月27日，被告人陈某某向法国“西门”公司订购鳗鱼苗，因支付货款需要而向张水平借款人民币172万元（折算美元约22万元）后，用转帐方式从张水平银行账户将该款项汇入同案人林某明（另案处理）指定的建设银行林某国账户（卡号x），由同案人林某明通过地下钱庄将该款兑换成欧元后汇入被告人陈某某指定的法国“西门”公司账户，用于支付鳗鱼苗款。同年3月3日，被告人陈某某通过北京信海新贸易公司报关从法国进口鳗鱼苗200千克（价值2万欧元）。同年3月5日，被告人陈某某再次向张水平借款人民币100万元（折算美元约12.9万元），将该款汇入同案人许进宏（另案处理）的银行账户。由同案人许进宏通过地下钱庄将该款兑换成欧元后汇入被告人陈某某指定的法国“西门”公司账户，用于支付鳗鱼苗款。

认定上述事实，公诉机关向法庭提供了下列证据证实：

1、证人张水平多次向公安机关所作的证言，证明2007年2月27日，被告人陈某某向其借款人民币172万元，并要求其直接汇到陈某某指定的私人银行帐户，用于兑换外币进行鳗鱼苗交易；同年3月5日，被告人陈某某向其再借款人民币100万元，由其汇到被告人陈某某的银行帐户上，陈某某再将该款汇到厦门的地下银行兑换外币进行鳗鱼苗交易的事实。辨认笔录，证明公安机关于2008年4月3日组织辨认，证人张水平辨认出被告人陈某某就是借款人的事实。

2、证人李东向公安机关所作的证言，证明从2002年开始，其所在的北京信海新贸易公司接受陈某某的委托帮他做鳗鱼苗贸易的通关手续；2007年初，其经手帮陈某某报关一次从外国购买200千克的鳗鱼苗，该鳗鱼苗已运回中国的事实。

3、证人邹圳生向公安机关所作的证言，证明其系被告人陈某某经营的莆田市鑫源实业有限公司员工，2007年春节后，被告人陈某某向法国鳗鱼场进口一票鳗鱼苗，从上海浦东机场接货后运回莆田60万条鳗鱼苗（每条约值人民币2元）的事实。

4、证人林某铣向公安机关所作的证言，证明其系被告人陈某某经营的莆田市鑫源实业有限公司员工，2007年春节后，被告人陈某某只做一票鳗鱼苗生意的事实。

5、企业法人营业执照，证明被告人陈某某系莆田市鑫源实业有限公司的法定代表人的事实。

6、借条、查询存款/汇款通知书及银行汇款凭证，证明2007年2月27日，被告人陈某某向张水平借款人民币172万元并直接从张水平银行账户汇入林某明指定的林某国的建设银行账户（卡号x）；同年3月5日，被告人陈某某向张水平借款人民币100万元存入自己的银行帐户（x）后转帐到许进宏的建设银行账户（卡号x）的事实。

7、中国银行股份有限公司莆田分行个人金融部出具的外币对换行情分析表，证明2007年2月27日16时27分中行折算价美元100元兑换人民币774.71元；同年3月5日17时41分中行折算价美元100元兑换人民币774.03元的事实。

8、证人李东提供的报关材料，证明2007年3月3日，北京信海新贸易公司从法国进口到浦东机场欧洲鳗鱼苗200千克（300尾/公斤、单价100欧元、总价x欧元）的事实。

9、抓获经过，证实2007年10月23日，上海市公安局长宁分局在上海市浦东新区X路X号处抓获被告人陈某某的事实。

10、拘留证、延长拘留期限通知书及逮捕证，证明被告人陈某某被采取强制措施的事实。

11、户籍证明及公安综合查询系统信息表，证明被告人陈某某的出生日期为1966年4月24日的事实。

12、被告人陈某某多次向公安机关所作的供述，证明2007年2月27日，其向法国“西门”公司购买鳗鱼苗缺乏资金，其向张水平借款人民币172万元并从张的户头转帐到私人银行老板林某明（绰号“X”的事实。

上列各证据经法庭质证，证据内容客观、真实、合法，予以采信。证人张水平、李东、邹圳生、林某铣向公安机关所作的陈某及张水平的辨认笔录、证人李东提供的报关材料、借条、查询存款/汇款通知书、银行汇款凭证能与被告人陈某某向公安机关所作的供述及辨认笔录相互印证，证明被告人陈某某通过地下钱庄将人民币172万元兑换成欧元用于支付鳗鱼苗款的事实。故被告人陈某某辩解其不知道将钱汇入同案人林某明、许进宏的户头是用于换取外汇及其辩护人认为起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪证据不足，指控罪名不能成立的辩护意见均与事实不符，不予采信。中国银行股份有限公司莆田分行个人金融部出具的外币对换行情分析表，证明按2007年2月27日16时27分中行折算价人民币172万元折价美元约22.2万元（美元100元兑换人民币774.71元）和同年3月5日17时41分中行折算价人民币100万元折价美元约12.92万元（美元100元兑换人民币774.03元）已达到刑法所规定追究非法经营罪的标准，故被告人陈某某的辩护人认为被告人陈某某的行为未达到刑法所规定追究非法经营罪的起点的辩护意见与事实不符，不予采信。

本院认为，被告人陈某某在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，金额约35.12万美元（其中未遂12.92万美元），扰乱了金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。对于未遂部分犯罪，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某某的辩护人认为指控被告人陈某某犯非法经营罪证据不足、指控罪名不能成立的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第七条的规定，判决如下：

一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币x元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月23日起至2009年4月22日止。）

二、被告人陈某某用于非法买卖外汇的人民币x元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长陈某郭

审判员陈某武

人民陪审员陈某英

二00八年八月十九日

书记员林某