上诉人（原审原告）范某，男。

委托代理人汤森，河南宛英律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘某，男。

被上诉人（原审被告）樊某，男。

二被上诉人委托代理人吴建华，河南新光律师事务所律师。

二被上诉人委托代理人李长刚，河南大为律师事务所律师。

上诉人范某与被上诉人刘某、樊某为侵权责任纠纷一案，不服新野县人民法院（2011）新民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范某及其委托代理人汤森，被上诉人刘某、樊某及其委托代理人吴建华、李长刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2005年1月1日，田洪斌与新野县X村委签订了后河村一砖厂租赁合同，期限一年。合同签订后，实际由李光钢、刘某、樊某合伙经营。合同到期后，2006年2月3日，后河村委对一砖厂公开对外招标，原告范某以11万元中标，期限一年。范某按约定将11万元交给村委。因刘某仍在砖厂继续经营，范某遂向我院提起诉讼。我院经审理作出（2006）新民商初字第X号民事判决，判令刘某立即停止侵犯范某生产经营权的行为，并于5日内撤出窑厂。刘某不服，提起上诉。2006年6月26日，南阳市中级人民法院裁定撤销该判决，发回我院重审。2006年12月29日，我院再次作出与原判相同结果的判决，刘某仍然不服，再次提起上诉。2007年6月7日，南阳市中级法院经审理维持原判主文。后被告刘某向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2010年5月7日裁定驳回刘某的再审申请。在该案审理期间，原告范某又起诉樊某乡X村委继续履行2006年窑厂经营协议。我院经审理于2007年2月13日判令新野县X村委继续履行与原告范某于2006年2月3日所签订的窑厂租赁协议。2007年1月，范某、曹某、焦某某带人到后河村一砖厂让刘某停止生产，刘某停产。2007年3月7日，曹某拿着由村主任黄保安、会计黄付道及田洪斌、曹某、焦某某、卢某某等人协商后写成的抵押赔偿协议，找刘某签字，刘某在协议上签了字。该协议内容为：“2006年，刘某非法侵占范某窑场经营一年，经双方协商抵押赔偿如下：除后河村（见清单）和田洪斌所有生产设备以外，其余刘某所有与砖厂一切生产设备，包括架坯用地窑西20亩，X组X亩集土、砖坯约60万、抽风机2台、搅拌机一台、发电机一台、电焊机一台、煤、煤灰等所有与砖厂生产有关的一切设备，自愿抵押赔偿给范某，赔偿人刘某，证明人樊某波、樊某强，2006年12月23日。”协商协议时刘某、范某不在场。签订协议时，范某不在场。协议签订后，双方未办理砖厂财产移交手续。2007年3月9日，范某与卢某某签订后河一砖厂转让协议，约定：“依据新野县法院2007第X号民事判决书，范某为甲方，卢某某为乙方，经甲乙双方共同协商，自愿订立本协议。1、甲方自愿将合同转让给乙方，由乙方继续履行2006年合同，至2008年2月3日止。2、2007年砖厂租赁费用由乙方付给后河村委会11万元。2006年甲方的费用由乙方支付37万元整……。”后刘某、樊某对此有异议，于2007年7月将范某等诉至我院。我院经审理，于2008年7月28日判令刘某与范某所签订的抵押赔偿协议为无效合同，并赔偿刘某、樊某32万元。范某不服提起上诉，南阳市中级人民法院经审理裁定发回我院重审。我院重审后于2010年8月1日作出（2009）新上民初字第X号民事判决，判令刘某与范某所签订的抵押赔偿协议为无效合同，范某赔偿刘某、樊某21万元（扣除范某2006年支付给后河村委的11万元承包费）。范某又不服提起上诉，南阳市中级人民法院经审理维持了该判决。范某于2010年12月12日诉至我院，请求二被告赔偿损失30万元。另查明，2004年底，李光钢、刘某、樊某三人以投入股金形式合伙经营樊某乡X村一砖厂至2006年初。因三人合伙账一直未算清，三人约定各自承担自己经手的债务，享有各自经手的债权。后李光钢将合伙经营砖场共同形成的固定资产份额转让给刘某。

原审认为，虽然原告未能在2006年按照合同经营后河一砖厂，但经过诉讼我院判令后河村委会于2007年继续履行2006年的经营协议。原告又与他人约定将2007年的经营权转给他人，其承包经营权已实际得到实现，且原告请求二被告赔偿30万元损失没有事实依据。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，原审判决：驳回原告范某的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告负担。

范某上诉称：上诉人因被上诉人的侵权行为造成巨大经济损失，包括直接损失和间接可得利益的损失；依照双方之间签订的抵押赔偿协议，被上诉人应当赔偿上诉人37万元的经济损失；原审判决纵容了侵权人，对上诉人不公平和不公正。请求撤销原判，依法改判。

刘某、樊某答辩称：本案是合同违约纠纷，后河村委违反合同应承担相应的违约责任，答辩人不应承担侵权责任；上诉人并无直接或间接损失；上诉人向答辩人赔偿21万元是对答辩人生产资料的补偿，其有异议只能向后河村委或卢某某追偿。请求驳回上诉，维持原判。

根据诉辩双方的意见，合议庭归纳本案的争议焦某为：上诉人范某请求赔偿损失是否有事实和法律依据。双方对争议焦某均无异议补充。

二审中，范某为证实其上诉理由，提交证据有：1、后河村委证明一份。2、证人郭伟、徐军生出庭作证。证实上诉人在承包砖厂以后进行转包经过村委同意，并证实被上诉人的侵权行为导致转让费降低了40多万元。刘某、樊某质证意见为：村委是违约方，是本案利害关系人，其证明不应采信，证据不具客观真实性，且与本案无关。合议庭认为，范某并未提交其与证人郭伟签订的轮窑转租协议，且该协议也并未实际履行，该证据不能证明范某的实际损失，本院不予采信。

本院认为，范某与后河村委签订租赁合同取得砖厂的经营权后，并未对砖厂进行投资，也未实际经营，而是以转包砖厂经营权的方式取得收益。而后河村委虽未按照2006年与范某签订的合同将砖厂交付范某，但已被法院判令于2007年继续履行2006年的租赁合同，范某随后将砖厂转包给卢某某，其承包经营权已得到实现。关于范某请求的经济损失，其并未提交充分证据证实有30万元的可期待利益损失，且转让费用是由合同当事人遵循自愿平等原则协商确定，风险与收益并存，范某既已与卢某某约定37万元转让费用，也无法证实该费用过低，故其请求赔偿损失的理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元由上诉人范某负担。

本判决为终审判决。

审判长宋某涛

审判员许照高

代理审判员高璐

二0一一年九月八日

书记员李路明