上诉人（原审原告）王某（王某斌），男。
委托代理人杜红强，河南尚中律师事务所律师，特别授权。
委托代理人刘晓光，河南君友律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）洛阳市X村民委员会。
负责人李某，村长。
委托代理人高军宪，河南亚昌律师事务所律师，特别授权。
上诉人王某与被上诉人洛阳市X村民委员会（以下简称中岗村委会）租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市X区人民法院（2010）洛龙法李某初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托代理人杜红强、刘晓光，被上诉人中岗村委会的委托代理人高军宪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1998年3月18日原被告签订5亩（厂对面15亩地可供原告使用）土地租赁合同，期限为30年，1998年3月18日至2028年3月18日。2008年3月18日后租金为每年每亩864元，庭审中原告对被告提供因违约而解除的解除合同，限期原告搬迁的通知无异议，对转租张兴杰的调查笔录无异议。
原审法院认为，合同成立生效后双方应依法行使权利，履行义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第一条之规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉至人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。本案合同签订于1998年3月18日，应适用当时的《中华人民共和国合同法》有关规定，无规定的适用《中华人民共和国合同法》有关规定。《经济合同法》第二十三条第三款规定，承租方因工作需要，可以把租赁物转让给第三方使用，但必须事先征得出租方同意；第二十七条规定，由于一方违约使经济合同履行成为不必要时允许解除合同，但应及时通知对方。《合同法》第二百二十四条规定承租人未经出租人同意转租的出租人可以解除合同。结合本案，由于原告转租给张兴杰未提出已经被告同意的证据，且对解除合同、自行搬迁的通知无异议，故被告解除合同符合经济合同法和合同法的相关规定，在合同已解除的情况下原告要求继续履行合同无事实和法律依据，原告未提供承租物转租已经被告同意的证据，应承担举证不能的法律责任。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告诉讼请求。本案受理费100元由原告自行承担。
宣判后，王某不服向本院提起上诉称，1、一审认定事实错误。科鹰钨业公司与惠安建筑公司是建设工程施工合同关系，而不是承揽关系。一审认定聂某施工队挂靠惠安建筑公司，没有任何证据支持，完全是一审承办法官的主观臆断。事实上科鹰钨业公司将工程承包给了惠安建筑公司，而惠安建筑公司又将该工程转包给了聂某，聂某又将部分工程转包给了王某卿。正如科鹰钨业公司所称，科鹰钨业公司的厂房施工工程是承包给了惠安建筑公司，也就是说科鹰钨业公司没有将工程承包给聂某，同时聂某也没有向法院提交挂靠关系的证明。2、一审认定朱旺生与各被上诉人承担责任的原因、方式和比例没有法律依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”；第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。据此，发包人、分包人与雇主承担的是连带赔偿责任，而不是按份赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇员不应承担责任，雇主应当承担责任。二审应当判决王某卿承担赔偿责任，并判决聂某、惠安建筑公司承担连带赔偿责任。3、一审认定朱旺生的损失数额不符合法律规定。1、关于误工费。一审认定误工费200天没有法律依据，朱旺生误工时间应当计算至定残的前一天，即从2009年5月26日至2010年7月11日止，共计407天。一审按河南省2008年农村居民人均纯收入3852元/全年计算误工费没有依据，朱旺生虽然是农村居民，但发生事故时从事的是建筑业，应当按照2009年度建筑业在岗职工平均工资x元/全年计算，即使不按建筑业在岗职工平均工资标准计算，也应当按照农林牧副渔在岗职工平均工资x元计算。朱旺生误工费为x元/全年÷365天×407天＝x.4元。2、关于护某。一审认定护某天数有误，朱旺生2次住院共计37天，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所医疗评估意见书，评估意见：朱旺生住院期间需2人护某，出院后4个月内需1人护某。护某天数应为37天＋120天＝157天，计算标准应当依据居民服务业在岗职工平均工资x元/全年。朱旺生护某为（x元÷365天×37天×2人）＋（x元÷365天×120天×1人）＝9156.8元。3、关于住院伙食补助费、营某。一审认定住院生活补助费、营某两项合计每天20元，20天合计400元。依据法律规定，住院伙食补助费每天30元，营某每天10元，住院37天，住院伙食补助费30元×37天＝1110元，营某10元×37天＝370元。4、关于残疾赔偿金。一审认定朱旺生为五级伤残，残疾赔偿金为x元不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，残疾赔偿金应依据2009年度农民纯收入4806.95元/全年，计算为4806.95元×20年×60%＝x.4元。5、关于被抚养人生活费。一审没有认定被抚养人生活费，不符合法律规定，朱旺生有一个未成年的孩子，发生事故时已年满11周岁，依据相关法律规定，被抚养人生活费应为3388.47元×7年×60%÷2人＝7115.78元。6、关于精神损害抚慰金。一审认定精神损害抚慰金x元，该数额明显过低。朱旺生构成五级伤残，五级伤残应属于大部分丧失劳动能力，依据河南省高级人民法院的规定，应当在x元以下酌定。综上，请求：1、二审撤销一审判决第一、二条，并依法改判被上诉人赔偿朱旺生各项损失共计x.68元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
惠安建筑公司、聂某共同答辩称，1、一审认定事实不清，是由于朱旺生举证不力，恶意将赔偿责任转嫁给惠安建筑公司、聂某。一审中朱旺生提供了两名证人，但两名证人未带身份证证明其真实身份，均异口同声称受雇于本案另一被上诉人王某卿，即由王某卿管理监督劳动，支付劳动报酬。其根本不认识惠安建筑公司、聂某，也说不清在哪里干活，朱旺生在哪里受伤。朱旺生上诉称原审四被告之间的关系完全系凭空臆断。朱旺生在一审中没有提供任何证据证明其有被扶养人，一审当然无法认定，朱旺生诉讼准备不充分，把自己的过错枉加于一审明显不妥，从而导致一审对此关键事实无法查清。实际上惠安建筑公司、聂某根本不认识朱旺生，不可能给朱旺生分配劳动，支付报酬。因此，惠安建筑公司、聂某不应承担赔偿责任。2、一审判决各当事人分担责任并无不当。即使一审认定事实成立，判决由各方当事人分担责任并未违反法律规定，这样处理避免重复起诉，减少当事人诉累和诉讼成本。3、一审认定朱旺生的损失数额符合法律规定，并无不当。一审对护某、住院伙食补助费、营某、精神损害抚慰金等费用计算也是合法的。综上，请求二审将此案发回重审或驳回上诉，维持原判。
王某卿答辩称，一审判决王某卿承担责任，王某卿承担不了，也不应该承担，王某卿也是给聂某的建筑公司干活。
科鹰钨业公司答辩称，驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明事实基本一致。另查明，1、2009年4月16日，科鹰钨业公司与惠安建筑公司签订《施工合同》，第一条，工程名称：钼回收车间；第三条，承包方式：大包干；第五条，工程质量：参照国家质量验收规范；第六条，包工单价730元/平方米（不含税），建筑面积约600平方米；第七条，施工日期2009年4月16日至2009年6月10日主体完工。2、朱旺生于X年X月X日入住河南省洛阳正骨医院治疗，2009年9月4日出院，住院20天。3、2010年7月12日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所［2010］临鉴字第X号司法鉴定意见书，该鉴定意见：朱旺生的伤残等级为五级。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所［2010］医评字第X号医疗评估意见书，该评估意见：朱旺生的后期医疗费需6000元左右；朱旺生住院期间需2人护某，出院后4个月内需1人护某。4、朱旺生有一未成年孩子朱俊飞，X年X月X日出生。5、2009年河南省农村居民人均纯收入4806.95元/全年，2009年河南省农村居民人均年生活消费支出3388.47元/全年。
本院认为，关于朱旺生上诉主张损失数额计算的问题，1、误工费。2009年5月26日，朱旺生在工地上摔伤入住栾川县X乡卫生院治疗，2009年6月11日办理出院。因伤情治疗需要，2009年8月14日又到河南省洛阳正骨医院治疗，于2009年9月4日出院。从朱旺生受伤害入院治疗至第二次出院，期间共102天。原审酌定出院后按休息180天适当。朱旺生误工时间合计282天。朱旺生系农村居民，按2009年河南省农村居民人均纯收入4806.95元/全年，朱旺生误工费为3713.86元。2、护某。2010年7月12日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所［2010］医评字第X号医疗评估意见书，该评估意见：朱旺生住院期间需2人护某，出院后4个月内需1人护某。原审参照当地护某实际劳动报酬每人每天按40元计算适当，依据上述评估意见，护某应为7760元。3、住院伙食补助费、营某。原审认定住院伙食补助费、营某合计每天20元适当，朱旺生住院37天，住院伙食补助费、营某为740元。4、残疾赔偿金。依据法律规定，残疾赔偿金的计算应以一审法庭辩论终结时的上一年度相关统计数据确定，朱旺生的残疾赔偿金为x.4元。5、被抚养人生活费。朱旺生之子朱俊飞于X年X月X日出生，事故发生时，其已满10周岁。2009年河南省农村居民人均年生活消费支出3388.47元/全年，朱俊飞的生活费为8132.32元。朱旺生起诉只请求7115.78元，对其该项请求，本院予以支持。关于原审认定精神损害抚慰金的数额问题，朱旺生受到伤害，伤残等级为五级，结合本案案情，本院酌定精神损害抚慰金为x元。原审认定误工费、护某、住院伙食补助费、营某、残疾赔偿金、精神损害抚慰金数额不当，本院均予以纠正。本案各方当事人对原审认定的医疗费、后期医疗费、鉴定费无异议，本院予以认定。关于朱旺生的损失责任承担问题，朱旺生在从事雇佣活动中遭受人身损害，王某卿作为雇主应当承担赔偿责任。但朱旺生在距地面5米多高脚手架上作业，明知有安全隐患，未采取自我保护某施，原审认定其自担10%的责任适当。科鹰钨业公司与惠安建筑公司签订《施工合同》，将钼回收车间工程发包给惠安建筑公司施工，双方系建设工程施工合同关系。合同签订后，惠安建筑公司将该工程发包给聂某具体施工，聂某又将工程分段承包给王某卿。作为发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，惠安建筑公司与聂某对雇主王某卿向朱旺生的赔偿应承担连带责任。朱旺生的其他上诉请求，因理由不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省栾川县人民法院（2010）栾民一初字第X号民事判决。
二、王某卿于本判决生效之日起10日内赔偿朱旺生各项损失x.5元。
三、王某卿于本判决生效之日起10日内赔偿朱旺生精神损害抚慰金x元。
四、聂某、栾川县惠安建筑有限公司对本判决第二、三项承担连带赔偿责任。
五、驳回朱旺生的其他诉讼请求。
逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1200元，由王某卿负担900元，朱旺生负担300元；二审案件受理费1000元，由王某卿负担800元，朱旺生负担200元。（聂某、栾川县惠安建筑有限公司对王某卿负担的受理费承担连带责任，王某卿应负担一、二审受理费朱旺生已垫付，执行时一并执行）。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健莉
代审判员黄义顺
二0一一年四月二十八日
书记员杨萱
