原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因犯抢劫罪，于2002年1月14日被判处有期徒刑七年，2006年4月25日刑满释放。又因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2010年9月30日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于娄底市看守所。
辩护人肖某某，湖南光阳律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院指控原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪一案，于2011年2月21日作出（2011）娄星刑初字第X号刑事判决。李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定，被告人李某甲系吸毒人员，2010年9月份，被告人李某甲与肖某平（另案处理）各出资1000元购进海洛因，再一起进行贩卖，海洛因由李某甲保管，毒资交由肖某平保管。2010年9月23日至29日，由李某甲经手在娄底城区共先后贩卖海洛因5次，重量共计19克（含查获的12克），得赃款1480元。具体事实如下：
1、2010年9月23日左右，吸毒人员严某某电话联系被告人李某甲要求购买海洛因，后李某甲在涟钢二食堂门口以200元的价钱卖给严某某约1克海洛因。
2、2010年9月26日19时，吸毒人员易某某电话联系被告人李某甲要求购买海洛因，后李某甲在涟钢二食堂门口以180元的价钱卖给易某某约1克海洛因。
3、2010年9月28日17时许，被告人李某甲在肖某平租住处以100元的价钱卖给吸毒人员刘某某半小包海洛因。
4、2010年9月28日14时许，被告人李某甲在涟钢青云宾馆以600元的价钱卖给吸毒人员李某乙约3克海洛因。
5、2010年9月29日11时许，吸毒人员严某某电话联系被告人李某甲要求购买海洛因，后李某甲在涟钢二食堂附近以400元的价钱卖给严某某约2克海洛因，交易某毕后，李某甲被公安民警抓获，民警从其身上当场缴获14小包可疑物品，重约12克。经鉴定，被缴获物品中含有海洛因成分。
2010年9月29日，被告人李某甲带领公安机关抓获同案犯肖某平。
原审认定上述事实的证据有：
1、同案犯肖某平的供述，证明其与被告人李某甲共同贩卖海洛因。
2、证人严某某、易某某、刘某某、李某乙的证言，证明其从被告人李某甲手中购买了海洛因。
3、扣押物品清单，证明从被告人李某甲身上缴获了疑似海洛因物品。
4、辨认笔录，证明刘某某、易某某指认出被告人李某甲即是贩卖毒品给其吸食的人。
5、毒品检验鉴定报告，证明从被告人李某甲身上缴获的物品含有海洛因。
6、情况说明，证明被告人李某甲犯罪后带领公安机关将肖某平抓获。
7、抓获经过，证明被告人李某甲被抓获的情况。
8、户籍证明，证实被告人李某甲犯罪时已年满十八周岁。
9、涟源市人民法院（2001）涟刑初字第X号刑事判决书，证明被告人李某甲因犯抢劫罪，于2002年1月14日被判处有期徒刑七年。
10、释放证明书，证明被告人李某甲获减刑后于2006年4月25日被释放。
11、尿样检测报告，证明被告人李某甲系吸毒人员。
12、被告人李某甲的供述和辩解与上述证据相互印证、吻合。
原审认为，被告人李某甲违反国家毒品管理法规，与他人共同多次非法出售海洛因，数量在10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李某甲起了积极、主要作用，系主犯。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李某甲犯罪后有立功表现，依法可从轻处罚。公安机关从被告人李某甲处缴获的毒品依法应当计入其贩卖毒品的数量，但在量刑时应当考虑其本人亦吸食毒品的因素，酌情从轻处罚。其到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第五十二条之规定，作出判决：被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。
原审宣判后，上诉人李某甲以量刑过重为由，提出上诉，请求从轻处罚。其辩护人提出公安机关从李某甲身上缴获的毒品不应当认定为贩卖，应认定为非法持有的意见。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲违反国家毒品管理法规，与他人共同多次贩卖海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人李某甲起了积极、主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人李某甲犯罪后有立功表现，依法可从轻处罚。上诉人李某甲的辩护人提出公安机关从李某甲身上缴获的毒品不应当认定为贩卖，应认定为非法持有的意见。经查，根据司法解释的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩毒的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。因此，公安机关从李某甲身上所缴获的毒品应认定为贩卖数量，李某甲的辩护人提出的该一意见与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人李某甲提出了原审量刑过重的意见，经查，原审已充分考虑上诉人李某甲的立功表现及吸食情节，从轻判处，原审量刑恰当，其该一上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长曾昭德
审判员潘建雄
审判员王芝芝
二○一一年五月三日
代理书记员张菖青
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
