原告上海培宝康实业股份有限公司，住所地上海市青浦区X路X号X室。

法定代表人蒋某某，总经理。

委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。

委托代理人崔某某，女，X年X月X日出生，北京市万慧达律师事务所律师助理，住（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人黄某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告上海培宝康实业股份有限公司（简称培宝康公司）因不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年10月6日做出的商评字〔2008〕第x号关于第x号“乳加力”商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年12月29日受理后依法组成合议庭，并于2009年3月31日公开开庭进行了审理。原告培宝康公司的委托代理人明星楠、被告商标评审委员会的委托代理人黄某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定认定：申请商标与引证商标相比较，仅中间多了一个“加”字，其含义区别不明显，两商标分别注册使用在蜂蜜等相同或类似商品上，易引起消费者的混淆、误认，两商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，被告做出第x号决定，对申请商标予以驳回。

原告培宝康公司不服第x号决定，其诉称：一、申请商标与引证商标整体结构、发音传达以及商标含义均不相同，不应判定为近似商标。从商标整体结构来看，申请商标由三个汉字构成，而引证商标由两个汉字构成，整体外观差异明显。从商标的发音来看，申请商标“x”,三个单独的音节，且“jia”为重度音，而引证商标“ruli”有二个音节，两商标发音区别明显。从商标含义上看，申请商标与引证商标均为臆造词，均无通用含义，字的不同直接导致含义不相同。因此，两商标并非近似商标。二、申请商标已在实际使用中具有很高的知名度，具备显著性和识别性，准予其注册不会造成消费者的混淆、误认。原告申请商标产品自2004年底上市以来行销全国，深受广大消费者的喜爱，已成为华东地区婴儿补钙营养品行业第一品牌，申请商标产品销售网络遍布北京、上海等全国17个省市。原告非常重视申请商标的广告宣传，斥巨资在《妈咪宝贝》、《爱婴室》、《聪明宝宝》、《为了孩子》、《红孩子》等杂志上连续进行广告投放，取得了很好的宣传效果。“乳加力”迅速为消费者所熟知。同时，这些产品外包装、说明书以及广告宣传中，均在显著位置标明原告为产品的生产企业。通过原告广泛的宣传和使用，消费者已经将申请商标的产品与原告形成了唯一、特定的对应关系，准予其注册不会造成消费者的混淆、误认。三、通过现有主流搜索引擎的搜索结果证明引证商标并没有实际使用在产品上，根本没有知名度，不存在和申请商标产生混淆的可能。四、被告应当遵循行政行为一致性的原则，按照以往的审查标准对申请商标予以注册。申请商标和引证商标在商标局以往的审查中判定不近似，予以核准注册。虽然商标评审的审理具有个案性，但判定商标近似的标准和尺度应当统一。综上所述，原告认为申请商标与引证商标不近似，申请商标已在实际使用中具有很高的知名度，准予其注册不会造成消费者的混淆、误认，故请求法院撤销第x号决定并责令被告重新做出决定。

被告商标评审委员会辩称：一、申请商标和引证商标注册使用的商品是相同或类似商品。二、在复审程序中，原告提交的证据不足以证明申请商标享有很高的知名度，不足以证明申请商标可以与引证商标相区分，不会引起消费者混淆、误认。三、原告所述引证商标未投入实际使用的情况，不属于被诉决定审理范围。四、商标评审审理具有个案性，原告所述“乳加力”商标获准注册的情形，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。综上，被告认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持第x号决定。

本院经审理查明：

原告培宝康公司的原名称某“上海培宝康生物科技有限公司”，于2008年5月14日经核准变更为现名称“上海培宝康实业股份有限公司”。

申请商标为“乳加力”文字商标，申请号为x，原告于2004年11月18日申请注册使用在第30类、类似群组为3001和3005中的非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）、食用蜂胶（蜂胶）、黄某糖浆、蜂蜜、麦乳精、乐口福商品上。

引证商标为“乳力”文字商标，申请号为x。苏州美嘉食品有限公司于1994年5月11日申请注册使用在第30类、类似群组为3001、3003至3010、3013中的咖啡、人工咖啡、咖啡饮料、可可产品、可可饮料、巧克力、巧克力饮料、糖浆、糖蜜、蜂蜜、麦牙饼干、代乳制品等共约六十种商品上。引证商标已经核准公告，专用期限自2006年2月7日起至2016年2月6日止。

2006年11月13日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标近似，驳回了原告对申请商标的注册申请。

原告不服该驳回决定，向被告提起了驳回复审申请。被告经审查做出第x号决定，以申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由对申请商标予以驳回。

上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标局《商标驳回通知书》、第x号决定、当事人庭审陈述等在案佐证。

本院认为，针对当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是申请商标与引证商标是否相同或者近似。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由此可知，判断两商标相同或近似的前提必须是两商标均使用在同一种商品或者类似商品上，对同一种商品或者类似商品的判断应当以普通消费者在实际消费市场中的认知为准，而不应当仅以商品分类表中的分类或群组相同或近似为准。依据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相关公众一般认为二者间存在特定联系的商品。本案中，虽然，申请商标申请注册的商品与引证商标核准使用的部分商品同属于商品分类中第30类的第3001、3005类似群组，但从具体的商品种类及其名称看，申请商标中只有“食用蜂胶（蜂胶）、黄某糖浆、蜂蜜”与引证商标中的“糖浆、糖蜜、蜂蜜”属于相同或近似商品，其它商品既不相同也不相近似。基于此情况，在判断本案申请商标与引证商标是否相同或者近似时，应当依据二者商品的差异情况分别认定。被告一揽子认定“两商标分别注册使用在蜂蜜等相同或类似商品上、易引起消费者混淆或误认”是错误的，被告以此为由认定两商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标并对申请商标申请注册的商品全部予以驳回，缺乏事实与法律依据，被告应当予以纠正，重新对申请商标进行审查。

此外，就申请商标与引证商标标识本身来看，二者虽都属文字商标，但申请商标由三个字构成，引证商标由两个字构成，二者在构成要素及其整体外观形态上的这种差异导致二者在呼叫上产生明显的区别，申请商标的发音为“x”,而引证商标为“ruli”。对此，被告在判断两商标是否构成相同或者近似时应当予以充分的考虑。

综上，商标评审委员会做出的第x号决定，适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，本院判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2008〕第x号关于第x号“乳加力”商标驳回复审决定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第x号“乳加力”商标申请重新做出审查。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵静

代理审判员姜庶伟

人民陪审员郝志国

二○○九年六月五日

书记员谭北川