上诉人（原审被告）湖南xx公司，住所地长沙某区。

法定代表人娋某某，董事长。

委托代理人饶某某，该公司项目经理。

被上诉人（原审原告）吴某某，男，19xx年xx月xx日出生，汉族（略）。

原审第三人王某某，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户（略）。

上诉人湖南xx公司（以下简称xx公司）因与被上诉人吴某某、原审第三人王某某建设工程施工合同纠纷一案，不服（略）法院（2010）xxxx号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审查明，2007年7月31日，吴某某、王某某作为发包主体之一（建筑工程施工许可证中的建设单位之一），与xx公司订立《星沙国际物流园信息中心A10、A12、AAX栋建筑施工合同》，约定由xx公司承建包括吴某某住宅(编号A12－X号地基的地上建筑，系和王某某合建)在内的位于长沙星沙国际物流园信息服务中心的A10、A12、AAX栋的建筑安装工程。该合同约定：“第一部分：协议书一、工程概况：星沙国际物流园信息服务中心A10、A12、AAX栋框架结构、五层加坡屋顶……工程内容：土建、装饰、给水、排水、电气安装工程。资金来源：业主自筹。二、工程承包范围（一）承包范围：A10、A12、AAX栋土建与安装工程。……3、正负零1.5m以下人工挖桩基础800桩按深度每米肆佰元（￥400）计算，正负零1.5m以下人工挖桩基础1m桩按深度每米肆佰贰拾元（￥420），计算加在工程总价内。4、外装饰工程量：……做保温。12、完善排水设施。正负零1.5米（含1.5米）造价包含在本合同约定价格内，不再算作加补工程量，不另行增加工程款。13、上述明确计算范围的按已明确的进行计算，未明确计算范围的按设计施工图要求与施工验收规范要求进行计算。14、……通过业主共同商讨，参照国家关于房屋建筑工程面积计算的标准，各业主同意按下列标准进行计算：……B、二层及以上楼层按其外墙结构、外围水平面积的计算，其中建筑物的封闭式阳台均按其水平投影面积的计算，建筑物的不封闭阳台均应按水平投影面积的1/2计算。三、合同工期开工日期：2007年7月31日竣工日期：2008年元月31日合同工期总日历天数180天。四、质量标准工程质量标准：工程质量按照国家颁发的现行施工验收规范和行业标准进行验收，工程质量要求必须达到合格要求。五、承包方式：按上述承包范围内的工程实行包工包料。按建筑面积单位造价伍佰捌拾玖元捌角每平方米计算，含全费固定综合单价大包干方式实行承包。不论材料、工人、机械价格或其它因素发生变化，本综合单价不变。六、工程价款计算方式：1、承包范围内的工程按建筑面积单位造价伍佰捌拾玖元捌角每平方米×总建筑工程面积=总工程价款。注：合同约定固定综合单价包含正负零以下1.5米人工开挖桩基。估算工程总造价约为：五百万元。2、变更工程量价款结算：由各业主与承包人通过工程量换算后，根据本综合单价的优惠率或双方协商价格直接办理结算。第二部分合同通用条款……六、承包人工作1、承包人必须服从工程部和发包人的统一安置和管理，准时参加工作例会，配合协调各方面关系，如因承包人原因造成的一切后果和费用由承包人自行负责。……10、承包人在工程竣工验收合格后，向发包人提供完整的工程技术资料竣工验收资料及工程备案资料。七、施工组织设计和工期1、承包人提供组织设计（施工方案）和进度计划的时间：2007年8月10日，工程师确认的时间：2007年8月15日。……十、合同价款与支付1、本工程合同价款采用固定价格方式确定。本工程合同固定综合单价在合同实施期内不因材料设备的价格涨跌而改变。2、本工程合同固定综合单价，是指按施工图设计要求与招标文件要求，工程质量达到国家验收合格标准的，完成单位建筑面积所需要的工程造价；本工程合同固定综合单价内包括工程直接费、间接费、维修、保险、利润等、满足工期、质量、安全和工艺要求以及配合其它单位施工的全部工作内容的费用、包括合同执行中政策性文件规定及合同中包含的所有风险、责任等所有费用。3、工程款支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础工程和一层完工后，发包方5天内按A10、A12、AAX栋工程总造价40％的实际款的60％支付工程进度款。（工程总造价×40％×60％=工程进度款）（2）叁层、四层验收合格后，发包方5天内按A10、A12、AAX栋总造价30％的实际款60％支付工程进度款。（工程总造价×30％×60％=工程进度款）（3）五层、坡层和外墙粉饰验收合格后，发包方5天内按A10、A12、AAX栋总造价30％的实际款的60％，支付工程进度款。（工程总造价×30％×60％=工程进度款）（4）工程竣工验收合格后，除留合同总价款的5％作为质保金外，其余工程款在验收合格后，30天内付清。……违约责任本合同中关于发包人违约的具体责任如下：1、发包人每延期支付工程款一天按应付工程款的3‰支付违约金。2、发包人不履行本合同责任的义务的，应承担因违约而造成的全部损失和费用。3、本合同中关于承包人违约的具体责任如下：4、承包人不能按合同工期竣工验收的每延误一天，按已付工程款的3‰每天支付违约金。5、承包人不履行本合同责任和义务的，应承担因违约而造成的全部损失和费用。……十七、补充条款……3、发包方和承包方如无正当理由影响工程进度，其一切后果由直接责任人承担。……”合同签订后，xx公司安排人员进场施工，AXX-X栋主体工程于2008年4月3日竣工。xx公司认为建设施工的材料价格上涨，希望吴某某增加工程款。2008年5月21日，长沙经济技术开发区、（略）劳动局、监理公物流园相关人员、施工方项目经理（即xx公司项目经理）、部分业主参加会议，形成了《湖南星沙国际物流园信息交易中心A10、A12、AAX栋建设协调会议纪要》，作出了“一、会议同意因主要建筑材料涨价因素，按政府相关文件作补偿参考，由施工方计算出因材料涨价造成增加成本计算书，再与业主友好协商调价，于5月31日之前完成。二、在原合同的基础上，按分户计算每户需支付的工程款，施工方做好分户明细，业主代表协助，各费用经协商后双方签字确认，并签订《补充协议》，保证后续建设的完工及手续的到位。”等四项内容。会后，吴某某、王某某、xx公司进行协商，王某某补贴了工程款。吴某某、xx公司就工程价款未协商一致，吴某某未补贴工程款。从2008年4月4日起，该工程的水电安装、装饰工作一直停工至今。由于xx公司认为吴某某未补贴工程款，一直拒绝完成剩余工程，吴某某遂诉至法院；王某某认为其与吴某某按份共有部分的工程已由xx公司完成，但xx公司一直未交付已完成工程的完整资料，亦提起诉讼。

原审另查明，1、2010年9月17日、同月20日本院分别对肖某某、朱某某、王某某进行调查并作调查笔录。（1）肖某某接受调查的主要内容为：①肖某某负责保管存折（12户业主，包括吴某某把建设工程款打到这本存折），凌某某和朱某某管密码，取款时必须三人到场；②业主一般是通过该存折将工程款转账给xx公司的项目经理饶某某，饶某某然后出具条据；③吴某某提交的证据即出资“证明”：“……其中支付饶某（仕）乐工程款……其余用作各业主的税费支付，在付给饶某（仕）乐的工程款中，有……吴某某业主支付的19.x万元（扣除税费后）。”是从肖某某处复印的，该证明上有肖某某的亲笔签名，朱某某在接受调查时亦认可在该证明上亲笔签名；吴某某的证据即付xx公司工程款的14张收据上的“复印件与原件无异”以及肖某某的签名皆为肖某某所写。这14张收据至少有两联，肖某某留存的是第二联，饶某某手里有一联，饶某某亦在上面亲笔签名；④吴某某付xx公司工程款是20万元（凭条据看应该是付款20万元，存折和回单的信息相统一）；⑤《星沙国际物流园AX栋、AX栋AAX栋账目分户表》其中有税费和公费合摊这些项，是真实的。王某某这一户就包括了王某某和吴某某，王、吴某该凭半算。吴某某扣税费的情况体现在在上述分户表中，即x.86÷2=x.93元，另吴某某应承担公摊费用8630.5÷2=4315.25元（包括按照建房面积分到头上的用于建房的各项杂费）。（2）朱某某接受法院调查的主要内容为：①朱某某负责保管各业主共管存折的部分密码；②吴某某提交的证据即肖某某向吴某某出具的收条五万元是真实的。与之对应的12户工程款的共管存折上打印的2007年9月14日吴某某分别存入2万元和3万元；（3）王某某接受法院调查的主要内容为：①王某某与吴某某合伙建的房子是AXX-X栋楼房，每个各占一缝。代表两人与xx公司签《星沙国际物流园信息中心A10、A12、AAX栋建筑施工合同》的是吴某某；②2008年5月12日，王某某打了三万现金到朱某某保管的业主共管存折上，“王某某付其中壹万捌仟王某某代吴某某支付。特此证明，2009年5月17日，王某某”是王某某亲笔所写。其中有1.8万元是替吴某某付的建房款。③吴某某等业主交总工程款后应由业主自己付税费。《星沙国际物流园AX栋、AX栋AAX栋账目分户表》中“AXX-X栋王某某”代表王某某和吴某某，税费x.86元和公摊费用8630.5元，两人平半算。业主所付的总工程款减去税费和公共费用的合摊，就是每个业主实际付给xx公司项目经理饶某某的工程款。

2、原审法院调取的证据：（1）2010年8月24日，湖南星沙国际物流有限公司工程部出具的各业主缴纳费用的表格注明：AXX-X业主王某某、吴某某共缴纳契税、交易服务费、报建费、图纸费、监理费等合计x.86元；《星沙国际物流园AX栋、AX栋AAX栋账目分户表》注明：“AXX-X栋王某某”的税费x.86元和公摊费用8630.5元；（2）各业主交纳工程款、向xx公司项目经理饶某某转账付款的共管存折；各业主付xx公司工程款的14张收据，项目经理饶某某在上面亲笔签名。

3、2008年1月31日，（略）建设局签发星沙信息交易中心AXX-X（即星沙国际物流园信息中心AXX-X栋）建筑工程施工许可证，其中注明合同开工日期为2007年7月31日，合同竣工日期为2008年1月31日。吴某某陈述本案工程实际开工日期为2007年7月31日，当时未办理建筑工程施工许可证，同年的8月20日长沙经济技术开发区管理委员会召开对星沙国际物流园建设工程质监、安监及报建工作的协调会对报建问题进行协调，后才办理建筑工程施工许可证，并提供了监理资料、星沙国际物流有限公司工程部提供的证明及长管发纪(2007)X号《会议纪要》1份。

4、对于工程款的计算问题，2010年7月28日吴某某提出委托鉴定申请，请求对星沙国际物流园AXX-X的以下三个事项进行鉴定确认：（1）未完工程量按合同约定单价计算应核减的工程造价；（2）外保温未做应核减的工程造价；（3）半封闭阳台部分，按合同约定单价计算应核减的工程造价。2010年8月12日，xx公司提出委托鉴定申请，请求对星沙国际物流园AXX-X的以下两个事项进行鉴定确认：（1）比对原施工设计图纸，室内增加的工程量及其造价；（2）比对原施工设计图纸，工程门面增高高度及增加工程量的造价。2010年10月19日，双方在法院主持下经抽签选定湖南华天工程造价咨询事务所有限公司对双方各自申请鉴定的事项进行鉴定。经过与鉴定机构进行多次沟通后，双方分别于同年11月5日、11月26日皆撤回原来各自提出的委托鉴定申请，不再要求对原来申请鉴定的事项进行鉴定。原审法院依法予以准许。2010年11月26日，湖南华天工程造价咨询事务所有限公司（后更名为湖南大唐华天工程项目管理有限公司）向法院出具了《关于“（2010）长县民初字第X号”司法技术鉴定请求撤回委托鉴定事项联系函》。

吴某某认为，半封闭阳台部分，按合同约定单价计算应核减的工程造价x.68元；该工程的工程款为x.88元-x.68元=x.2元。按照合同约定，吴某某需付的工程款为x.2元×60％=x.32元，应扣留的质保金为x.2元×5％=8993.86元。吴某某已经支付工程款x.82元，多支付的工程款为x.82元-x.32元+8993.86元（质保金）=x.36元。吴某某放弃要求xx公司返还多支付的工程款x.36元的诉讼请求。原审法院依法予以准许。

5、吴某某已付xx公司工程款的问题。吴某某陈述，通过其向各业主的共管存折打款（与吴某某提交的缴款回执单、无存折取款回单等相吻合）、业主代表向xx公司转帐由xx公司的项目经理饶某某出具条据，以及王某某代吴某某付款x元等形式，吴某某共付款x元（扣除税费前），根据2010年8月24日湖南星沙国际物流有限公司工程部出具的各业主缴纳费用的表格，A12-2业主王某某、吴某某共缴纳契税、交易服务费、报建费、图纸费、监理费等合计x.86元，吴某某缴纳各项税费则为x.93元（x.86÷2=x.93元），总付款减去各项税费后，吴某某已向xx公司支付工程款为人民币x.07元（x元-x.93元=x.07元），但吴某某愿意以起诉状中提出的付款数据x.82元为准，对多出的付款4315.25元（x.07元-x.82元=4315.25元）予以放弃。xx公司对2010年8月24日湖南星沙国际物流有限公司工程部出具的各业主缴纳费用的表格亦没有意见，对吴某某已付xx公司工程款x.07元未提出异议，请法院根据证据认定。

6、吴某某、王某某、xx公司认可已完成工程的完整资料包括如下十四项资料：1、图纸会审（技术交底）记录；2、施工组织设计（方案）及审批；3、施工技术交底记录；4、工程开工报审表；5、设计变更，工程变更单；6、工程定位测量放线，建筑物沉降，变形观测记录，建筑物垂直度标高观测记录，测量定位平面图；7、原材料汇总，出厂材质证明，见证取样书，现场抽样试验报告：A、钢材B、水泥C、砼D、砂浆E、砌块F、防水材料G、预制构件H、焊接I、装饰装修材料；8、天然地基（土方开挖）工程质量验收记录；9、砼施工记录、焊接施工记录；10、建筑结构隐藏工程验收记录；11、砼结构实体强度，钢筋保护层厚度检查记录；12、基础、主体，分部工程验收记录；13、基础、主体、屋面各分项工程检验批验收记录，含（砌体、钢筋加工安装，现浇结构砼、屋面防水基层处理等）；14、水电预留预埋，安装隐蔽记录，基础及屋面防雷接地检查记录，安装材料进场验收记录。

7、吴某某在2008年5月21日的《湖南星沙国际物流园信息中心A10、A12、AAX栋建设协调会议纪要》上签名，对《会议纪要》表示认可，王某某亦对该会议纪要表示认可。

8、吴某某与王某某于签订《关于星沙国际物流园AXX-X栋王某某（家庭代表）、吴某某（家庭代表）有关合资建房及分配协议书》约定：“一、……二、1、……2、（2）……本协议决定由甲乙（即吴某某、王某某）双方各出资50％，共同兴建星沙国际物流园AXX-X栋有关在建过程中的一切有关费用均已（以）50％分配的方式，甲乙双方共同承担。三、房屋分配方式房屋分配以平等、互惠、互利、文明、和谐方式为主题进行分配。四、具体分配方式如下：1、一楼门面前取中心点，后墙中心点的取点方式以楼梯间厕所墙为准取中心点平分，但有厕所一方让出一平方米给无厕所一方。……6、二楼为王某某独家所有。7、三楼为吴某某独家所有。8、四楼为王某某独家所有。9、五楼为吴某某独家所有。10、六楼为吴某某独家所有。……王某某一次性补偿吴某某壹万捌千元整。……”。该协议书签订后，吴某某与王某某已按该协议书履行。

原审认为，三方当事人争议焦点是：一、吴某某、王某某与xx公司之间的建筑施工合同是否可以解除以及xx公司是否应当向吴某某、王某某交付已完工工程的完整资料的问题。2007年7月31日，吴某某、王某某作为发包主体之一与承包人xx公司签订了《星沙国际物流园信息中心的A10、A12、AAX栋建筑施工合同》（A10、A12、AAX栋建筑包括了吴某某所有的A12－X号地基的地上建筑，与王某某合建），约定由xx公司承建包括吴某某、王某某的房屋在内的位于长沙星沙国际物流园信息中心的A10、A12、AAX栋建筑的施工工程。该合同是合同双方在平等自愿的基础上，经协商达成的协议，是双方真实意思的表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，真实合法有效，双方应依诚实信用原则全面履行自己的义务。根据该合同约定，xx公司应在2008年元月31日前完成全部工程，xx公司在约定期限届满后到吴某某起诉的两年多时间内不能按合同约定履行完工并交房义务，已构成违约。xx公司的违约行为损害了吴某某的权益，导致吴某某预期的接收房屋，吴某某、王某某接收完整的工程技术资料竣工验收资料及工程备案资料、完成备案并办理房屋所有权证的合同目的无法实现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；……”，现吴某某、王某某要求解除与xx公司签订的《星沙国际物流园信息中心的A10、A12、AAX栋建筑施工合同》（A10、A12、AAX栋建筑包括了吴某某所有的A12－X号地基的地上建筑）的诉请理由成立，依法予以支持。因2010年12月17日法院将吴某某、王某某解除合同的请求告知xx公司，故2010年12月17日视为合同解除之日。

吴某某、xx公司双方在建筑施工合同中约定：“……承包人（指xx公司）在工程竣工验收合格后，向发包人（指吴某某、王某某）提供完整的工程技术资料竣工验收资料及工程备案资料……”该工程虽未竣工验收，但该合同一经依法解除，双方的权利义务终止，因无该资料则不能完成备案并办理房屋所有权证，根据公平合理、诚实信用原则，吴某某、王某某关于xx公司向其交付已完工工程的完整资料的诉请理由成立，依法予以支持。

二、关于工程款的给付问题。吴某某用以证明付款x元（扣除税费前）的缴款回执单、无存折取款回单等证据与法院对肖某某、朱某某、王某某的调查笔录，以及法院调取各业主共管存折上的记录等证据相吻合，对吴某某付款x元予以采信。吴某某主张对多出的付款4315.25元（x.07元-x.82元=4315.25元）予以放弃一节，结合法院对肖某某的调查笔录看，该4315.25元体现在《星沙国际物流园AX栋、AX栋AAX栋账目分户表》中公费合摊中，即吴某某应承担公摊费用8630.5÷2=4315.25元（包括按照建房面积分到头上的用于建房的各项杂费）。故综合认定吴某某已付xx公司工程款x.82元（扣除税费后）。

三、关于建设工期延误的责任承担问题和违约金数额计算问题。根据吴某某、xx公司双方签订的合同约定，工程竣工日期为2008年元月31日，承包方式为全费固定综合单价大包干方式实行承包，589.8元/平方米，不论材料、人工、机械价格或其它因素发生变化，综合单价不变。但在施工过程中，xx公司因材料价格上涨而无法完工。2008年5月21日，在长沙经济技术开发区、（略）劳动局和物流园的相关人员主持下，xx公司与建设方达成了《湖南星沙国际物流园信息交易中心A10、A12、AAX栋建设协调会议纪要》，同意因主要建筑材料涨价因素，按政府相关文件作补偿参考，由施工方计算出因材料涨价造成增加成本计算书，再与业主友好协商调价，于5月31日之前完成，xx公司应于7月21日完工。因为双方当事人未就材料调价的金额达成一致，而致工程未能完工。因此，应当视为双方当事人已于2008年5月21日达成新的约定，即双方在2008年5月31日前就材料调价达成合意后，xx公司应于7月21日完工。xx公司的工期延误时间应确定为2008年2月1日至5月21日。根据双方当事人的约定，工期延误每天按已付工程款的3‰支付违约金，而在2008年5月21日前吴某某已向xx公司支付工程款x.82元，故xx公司应向吴某某支付违约金x元（x.82元×3‰/天×110天）。xx公司认为吴某某、xx公司在所签订的《星沙国际物流园信息中心的A10、A12、AAX栋建筑施工合同》约定的每日千分之三的违约金明显过高，但未提供充分的证据予以证明，亦缺乏法律依据，该抗辩理由不能成立，不予支持。

四、吴某某的起诉是否超过诉讼时效的问题。xx公司认为，（1）吴某某提出xx公司应当承担违约行为的起算时间为2008年1月31日，则应当在2010年1月31日之前向法院起诉；（2）xx公司的违约期间为2008年2月25日至同年5月21日，吴某某应当在2010年5月21日前起诉，而吴某某实际起诉时间为2010年7月6日，故超过了法定的两年诉讼时效期间。吴某某则认为，双方在2008年5月21日有一个会议纪要，双方都达成了一个合意，同意施工方将所有的工程于2008年7月21日完成，吴某某起诉时间是2010年7月6日，没有超过法定的两年的诉讼时效。原审认为，2008年5月21日，在长沙经济技术开发区、（略）劳动局和物流园的相关人员主持下，xx公司与建设方达成了《湖南星沙国际物流园信息交易中心A10、A12、AAX栋建设协调会议纪要》，吴某某在该会议纪要上签字认可，吴某某、xx公司双方达成了一个合意，同意施工方xx公司将所有的工程于2008年7月21日完成，吴某某起诉时间是2010年7月6日，没有超过法定的两年的诉讼时效期间。故xx公司关于本案超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、吴某某、王某某王某某于2010年12月17日起解除与xx公司所签订的《星沙国际物流园信息中心的A10、A12、AAX栋建筑施工合同》；二、xx公司于本判决生效十日内向吴某某一次性支付违约金人民币x元；三、xx公司在本判决生效十日内向吴某某、王某某一次性交付已完成工程的完整资料[共计如下十四项资料：1、图纸会审（技术交底）记录；2、施工组织设计（方案）及审批；3、施工技术交底记录；4、工程开工报审表；5、设计变更，工程变更单；6、工程定位测量放线，建筑物沉降，变形观测记录，建筑物垂直度标高观测记录，测量定位平面图；7、原材料汇总，出厂材质证明，见证取样书，现场抽样试验报告：A、钢材B、水泥C、砼D、砂浆E、砌块F、防水材料G、预制构件H、焊接I、装饰装修材料；8、天然地基（土方开挖）工程质量验收记录；9、砼施工记录、焊接施工记录；10、建筑结构隐藏工程验收记录；11、砼结构实体强度，钢筋保护层厚度检查记录；12、基础、主体，分部工程验收记录；13、基础、主体、屋面各分项工程检验批验收记录，含（砌体、钢筋加工安装，现浇结构砼、屋面防水基层处理等）；14、水电预留预埋，安装隐蔽记录，基础及屋面防雷接地检查记录，安装材料进场验收记录]；四、驳回吴某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6091元，由吴某某负担2091元，由xx公司负担4000元。

上诉人xx公司不服：向本院上诉称：一、被上诉人起诉超过了诉讼时效。上诉人在原审起诉请求我方承担违约责任的起始时间为2008年2月1日，那么，只有当我方存在违约行为且保持持续状态至2008年7月21日，则诉讼时效可自2008年7月21日重新计算，而原审法院判决我方承担违约责任的期间仅为2008年2月1日至2009年5月21日，与驳回我方诉讼时效抗辩的判决理由自相矛盾。二、双方纪要确定的“7月21日完工”不管是否带有先行条件，上诉人均不应承担工程未竣工的违约责任。双方重新确定的竣工日期，是带先行条件的竣工日期，被上诉人违约在先，我方不应承担违约责任。三、违约金计算过高，不符合法律规定。1、对方并未提供任何损失情况。2、约定日千分之三的违约金计算方法远远超出银行同期贷款利息的四倍，不应得到支持。3、未扣除冰灾免责的25日。请求改判。

被上诉人吴某某辩称：一、我们的诉讼请求没有超过诉讼时效。依据会议纪要的约定，2008年7月21日前，我方有权提前诉讼。二、纪要是新的约定，对双方均有约束力，约定的7月21日完工，现在没有完工，上诉人应承担违约责任。三、关于违约金过高的问题，我方损失巨大。中院生效判决（2010）长中民三终字第xxxx号民事判决与本案类似，其支持了违约金，因此，上诉人的该请求应予驳回。

本院查明的事实与原审一致。二审中，上诉人xx公司提供了由“（略）房屋产权管理局调取的2009年3月18日的文件一份和长沙气象台出具的2008年2月25日的证明一份，以证明因不可抗力因素导致延期施工应当免责。被上诉人质证认为，1、仅是复印件，不具有法律效力；2、双方合同对不可抗力有明确的约定，即具有十级以上的台风或者六级以上的地震才算不可抗力的重大理由，现房屋可以封顶了，不存在冰灾原因。

本院认为，一、关于诉讼时效问题。诉讼时效是当事人主张权利的有效期间。由于本案双方在2008年5月21日就完工日期重新约定在2008年7月21日，那么被上诉人在此时前主张权利没有超过诉讼时效。上诉人以法院没有认定该段时间其构成违约为由，认为超过了诉讼时效是对诉讼时效概念的误解。是否构成违约以及是否判决承担违约责任，是法院在查明事实后的认定。而诉讼时效则只要权利人在其权利时间届满前主张权利，就不能认定超过了时效。至于是否构成违约，违约程度怎样，是法院认定的问题。因此，本案法院对诉讼时效的认定与对违约责任的认定不矛盾。上诉人的该上诉理由不能成立。

二、关于违约责任承担的问题。因本案仅判决上诉人承担2008年2月1日至2008年5月21日期间的违约责任，并没有判决承担5月21日之后的违约责任。因此上诉人关于5月21日的约定是附有先行条件的约定的上诉理由没有实际意义。

三、关于违约金是否过高的问题。双方对违约金的计算方法有明确的约定，是当事人的真实意思表示。现上诉人主张过高，未提供相关证据证实，且本院（2010）长中民三终字第xxxx号生效民事判决亦对此进行了认定。该请求不能成立。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审上诉费6091元，由上诉人湖南xx公司负担。

本判决为终审判决。

审判长瞿武贵

审判员杨雅

审判员刘英

二○一一年七月四日

书记员谢燕

附判决引用法律条文原文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。