上诉人（原审被告）陕西宝麒摩托车检测维修有限公司。

法定代表人郭某，该公司董事长。

委托代理人韦鹏学，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）黄某乙，男，生于1971年8月2日，汉族，汉中市人。原系上诉人单位职工。

委托代理人宋佩剑，陕西兴振业律师事务所律师。

上诉人陕西宝麒摩托车检测维修有限公司（以下简称“宝麒公司”）因与被上诉人黄某乙劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2009）汉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人宝麒公司的委托代理人韦鹏学、被上诉人黄某乙及其委托代理人宋佩剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，原告黄某乙于1988年3月7日到被告宝麒公司的前身汉中市摩托车修配厂工作至今。期间，被告公司经发展变更至今天的陕西宝麒摩托车检测维修有限公司。2001年3月23日原告被公司指派到城固分公司工作并任负责人。这期间，原告在城固分公司实行的是按销售一辆摩托车提成50元的大包干责任制。2008年3月4日，原、被告双方因发生经济纠纷，原告被公司召回，但未安排具体工作。原告在被告公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告办理相关养老保险及失业保险等社会保险。原告因此向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2008年12月15日以原告的申请已超过仲裁时效为由作出“汉区劳仲字（2008）X号不予受理决定书”，对其申请不予受理。原告遂提起诉讼，请求判决解除与被告公司之间的劳动关系；由被告支付其因解除劳动关系的经济补偿金x元；由被告为其补办1988年3月至2008年12月的养老保险及失业保险；由被告补发其2001年3月至2008年3月在城固分公司工作期间的加班工资和值夜班工资x元；由被告支付其2008年3月至2008年12月期间不安排工作的工资损失5600元；由被告支付其未签订书面劳动合同期间二倍的工资差额6160元；由被告退还其押金500元。

原审法院审理后认为，原告自1988年3月7日进入被告公司工作至今，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。原告请求被告为其办理养老保险及失业保险，于法有据，原告并因此而提出终止与被告的劳动关系是其真实意思表示，均应予以支持。被告还应支付原告因解除劳动关系的经济补偿金。被告自2008年3月4日因双方经济纠纷停止原告工作至诉讼，不给原告安排工作也未处理显属不妥，应承担原告待工期间最低工资损失。原告在被告公司工作已满二十年，被告理应按照《劳动合同法》与原告签订书面劳动合同，故原告要求被告承担未签订书面劳动合同期间二倍工资差额应予以支持；但原告要求被告补发加班工资和值夜班工资无证据，不予支持。被告辩称未与原告签定书面劳动合同应视为双方无劳动关系的辩解理由与法相悖，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十二条之规定，判决：一、自2008年12月29日起原、被告之间劳动关系终止；二、被告于判决生效后十五日内支付原告经济补偿金x元；三、被告自1988年3月7日起至2008年12月29日止，按国家相关规定为原告补办养老及失业保险手续；四、被告于判决生效十五日内支付因未与原告签订书面劳动合同二倍工资差额6160元；五、被告于判决生效后十五日内退还原告保证金500元；六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元由被告负担。

上诉人宝麒公司不服原审判决，上诉称：一、双方不存在劳动关系。2001年上诉人改制后与所有员工进行双向选择，如愿在公司继续干就签订劳动合同，如不愿在公司干可以承包销售部按销售提成，公司不发工资。被上诉人自愿选择后者，在2001年3月23日承包了城固分公司销售部，直到2008年3月，采取的是按销售每辆车提成50元，公司只提供车辆，不发工资，被上诉人怎样上班、如何经营，与公司其他员工性质明显不同，因此双方之间不存在劳动关系。一审仅凭1988年的一份500元待业费收据就认为双方存在劳动关系，显然错误。二、被上诉人为了将摩托车销售款x多元据为己有，故意向法院起诉以图将该款折抵所谓的加班费等，一审判决变相满足了被上诉人的非法目的。三、假定双方劳动关系成立，一审判决第二、三、四项没有事实依据和计算依据，尤其是第四项二倍工资不知从何而来，因为2008年3月被上诉人即停止了工作。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人黄某乙答辩称：一、一审判决认定被答辩人与答辩人之间存在事实劳动关系，事实清楚，证据确凿。一审判决通过1988年3月7日被答辩人出具给答辩人的待业保证金收据一张认定答辩人到被答辩人公司上班的时间；以2001年3月答辩人被被答辩人安排到城固分公司工作时的一份交接单，证实了答辩人在被答辩人的城固分公司上班的事实及起初按提成制计发工资的事实；通过证人证言证实了答辩人被公司停止工作后并没有与被答辩人解除事实劳动关系的事实。二、答辩人与被答辩人的经济纠纷与本案劳动争议无直接关系，答辩人依法应当享受相应的劳动保障。三、一审判决的经济补偿金x元是根据答辩人在公司20年工龄并参照2007年汉中市汉台区最低工资标准560元计算得出的；未签订劳动合同的二倍工资是从2008年2月至12月共计11个月按最低工资标准560元计算得出的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理查明，一审判决所认定的事实，上诉人宝麒公司上诉持有异议的除外，对于双方当事人无异议的部分，本院依法予以确认。另补充查明：被上诉人黄某乙于1988年3月7日被上诉人宝麒公司的前身“汉中市摩托车修配厂”聘用为职工，该厂收取黄某乙待业费500元，实为保证金。2008年3月4日黄某乙被上诉人宝麒公司召回清帐，由于清账中双方当事人意见不一致，上诉人暂未另行安排黄某乙工作。2007年汉中市汉台区最低工资为560元。上诉人宝麒公司为私营性质企业。

本院认为，被上诉人黄某乙自1988年3月7日到上诉人宝麒公司的前身“汉中市摩托车修配厂”交纳了保证金并开始工作的事实客观存在，双方虽未签订劳动合同，但被上诉人黄某乙在该单位的工作一直未间断过，故黄某乙与上诉人之间一直存在事实上的劳动关系。上诉人称与黄某乙之间不存在劳动关系，显然与事实不符。上诉人应当依法为劳动者黄某乙办理养老保险待遇而一直未办理，黄某乙据此要求解除与上诉人的劳动关系并要求上诉人为其补办养老保险待遇的理由正当，依法应予以支持。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条及《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》（陕西省人大常委会于1998年8月22日公布施行）第二条、第三条规定，上诉人应当自1998年8月22日起为黄某乙办理养老保险金，应由黄某乙个人交纳养老金的部分由其个人承担。黄某乙要求上诉人支付因解除劳动关系的经济补偿金的诉请符合法律规定，应当予以支持；但原审按黄某乙工作已满20年，判处支付其20个月的经济补偿金，与《劳动合同法》第九十七条第三款关于经济补偿金的规定不相符合，本院依法予以纠正。本案系劳动者黄某乙提出要求与用人单位上诉人之间解除劳动关系，则根据国务院《失业保险条例》第二条第三款、第十四条第一款第（二）项规定，黄某乙要求上诉人为其补办失业保险的请求理由不当，本院依法不予支持。由于本案双方当事人之间劳动关系属企业内部的承包关系，上诉人召回被上诉人黄某乙是为清理承包期间销售车款帐目，但双方之间并没有明确解除内部承包关系，故被上诉人黄某乙要求上诉人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条及《失业保险条例》第二条第三款、第十四条第一款（二）项、《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持汉中市汉台区人民法院（2009）汉民初字第X号民事判决第一、五、六项；

二、撤销汉中市汉台区人民法院（2009）汉民初字第X号民事判决第二、三、四项；

三、由上诉人陕西宝麒摩托车检测维修有限公司支付被上诉人黄某乙经济补偿金6720元（按12个月，每月560元计算）；

四、由上诉人陕西宝麒摩托车检测维修有限公司为被上诉人黄某乙补办、补缴1998年8月22日至2008年12月29日期间的养老保险金；应由被上诉人黄某乙个人缴纳的部分由其个人承担。

上述给付内容和办理养老保险金缴纳事项限判决生效后三十日内履行清结。

上诉案件受理费10元由上诉人宝麒公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵春林

审判员韩新军

代理审判员陈平

二O一O年五月五日

书记员王雅泽